В последние годы Украина все больше утверждается как государство со значительным ресурсом создания качественного IT-продукта. Каждый день мы слышим, что IT-компании генерируют чуть ли не самую большую долю украинского экспорта и обеспечивают поступление валюты в экономику.

Но созданы ли прозрачные и понятные правила поведения для отечественных и иностранных игроков этого сегмента рынка? К сожалению, профильное законодательство до сих пор содержит много проблемных моментов, на одном из которых мы остановимся подробнее.

Чьи права?

Речь пойдет об имущественных правах на объекты интеллектуальной собственности, созданные в связи с исполнением трудового договора. А точнее, о правовой неопределенности в вопросе о том, кому все-таки принадлежат такие права – разные законодательные акты содержат абсолютно разные правила касательно этой, казалось бы, обычной ситуации.

Чаще всего программный продукт защищается как объект авторского права. Соответствующая норма содержится в Законе Украины «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве), которая устанавливает, что объектами авторского права, в частности, являются произведения в области науки, а именно, компьютерные программы.

Также программный продукт может защищаться как изобретение, полезная модель (далее – изобретение). Как правило, речь идет о таком объекте как способе применения того или иного продукта. Соответствующее положение содержит Закон Украины «Об охране прав на изобретения и полезные модели» (далее – Закон об изобретениях), согласно которому объектом изобретения может быть процесс (способ), а также новое применение известного продукта или процесса.

Также встречается защита программного продукта, в котором воплощены определенные дизайнерские решения. Так, согласно Закону Украины «Об охране прав на промышленные образцы» (далее – Закон о промышленных образцах) промышленным образцом является результат творческой деятельности человека в сфере художественного конструирования.

Широко распространена практика, когда программный продукт создается силами работников в ходе выполнения ими своих служебных обязанностей. Далее нормальным развитием событий является переход имущественных прав интеллектуальной собственности к работодателю и дальнейшая их передача заказчику.

Предлагаем проанализировать, как урегулирован вопрос перехода прав именно к работодателю.

Что говорит закон?

Для этого обратимся к упомянутым выше специальным законам.

Итак, Закон об авторском праве, а именно пункт 2 статьи 16, говорит о том, что исключительное имущественное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если иное не предусмотрено трудовым договором (контрактом) и (или) гражданско-правовым договором между автором и работодателем. То есть права принадлежат работодателю, если иное не предусмотрено трудовым или гражданским договором.

Похожая норма содержится в Законе об изобретениях, согласно пункту 1 статьи 9 которого право на получение патента на служебное изобретение имеет работодатель работника. То есть права принадлежат работодателю.

Также подобную норму имеет Закон о промышленных образцах, пункт 1 статьи 8 которого устанавливает, что право на получение патента имеет работодатель, если промышленный образец создан в связи с выполнением служебных обязанностей или по поручению работодателя, при условии, что трудовым договором (контрактом) не предусмотрено иное. То есть права принадлежат работодателю, если иное не предусмотрено трудовым договором.

Таким образом, относительно всех трех объектов устанавливается подобное правило – права на служебное произведение принадлежат работодателю. Что касается исключений из этого правила, то здесь законодатель проявил довольно творческий подход, совсем разный в зависимости от объекта регулирования:

• для изобретений – никаких исключений;
• для промышленных образцов – стороны могут договориться об ином в трудовом договоре;
• для объектов авторского права – стороны могут договориться об ином в трудовом договоре и/или гражданском договоре.

Из приведенного видно, что хотя ситуация законодательно и урегулирована, однако на практике такие вопросы должны закрывать квалифицированные специалисты, которые учтут особенности относительно каждого объекта, не ошибившись с правильным способом оформления перехода имущественных прав на соответствующий объект интеллектуальной собственности.

То есть можно сказать, что все было относительно хорошо с первых лет независимости (когда были приняты упомянутые специальные законы), пока приблизительно через 10 лет не появился новый законодательный акт, который добавил интриги к вопросу: кому же принадлежат права.

Что говорит Гражданский кодекс?

Этим законодательным актом стал Гражданский кодекс Украины (далее – Гражданский кодекс), который, как мы помним, вступил в силу 01.01.2004 г.

В Кодексе появилась отдельная Книга четвертая, посвященная вопросам права интеллектуальной собственности. Кроме норм относительно каждого конкретного объекта, в этой Книге были урегулированы и общие вопросы, применяемые ко всем объектам интеллектуальной собственности.

В частности, статья 429 установила правила относительно прав интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с исполнением трудового договора. А именно, согласно пункту 2 этой статьи имущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с исполнением трудового договора, принадлежат работнику, создавшему этот объект, и юридическому или физическому лицу, где или у которого он работает, совместно, если иное не установлено договором. То есть теперь уже по Гражданскому кодексу права принадлежат работнику и работодателю 50/50, если иное не предусмотрено договором.

Оставим в стороне вопрос к Кабинету Министров Украины, который согласно пункту 3 Переходных положений Гражданского кодекса был обязан еще до 01.04.2003 г. подготовить и подать на рассмотрение Верховной Рады Украины перечень законодательных актов, в которые нужно внести изменения в связи с вступлением в силу Гражданского кодекса. Как видим, в такой перечень Законы об авторском праве, изобретениях и промышленных образцах не попали.

На сегодня мы можем лишь констатировать тот факт, что в украинском законодательстве содержатся противоположные по смыслу нормы о распределении прав на служебное произведение на уровне кодекса (50/50) и специальных законов (все права у работодателя).

Кто сильнее – кодекс или закон?

Правовая доктрина имеет разные подходы к вопросу приоритета действия общих и специальных нормативных актов.

Если обратиться к цивилистическим корням, то вспомним, что в Римском праве действовал принцип Lex specialis derogat generalі, то есть специальный закон отменяет действие общего закона. В современном мире такого принципа придерживаются, например, такие страны, как Нидерланды, Польша, Латвия, Литва, Эстония, Чехия, США, Япония и прочие. Попытки исповедования обратного принципа традиционно критиковались учеными-цивилистами. В частности, Рене Давид, известный французский юрист ХХ века, отмечал, что «Использовать общие формулы против конкретных – это значит перевернуть принцип «Специальный закон имеет преимущество перед общим» («Specialia generalibus derogat»). В свою очередь, это чревато риском поставить под угрозу правопорядок в целом, заменить судебную практику, основанную на толковании закона, на судебную практику, руководствующуюся несколькими общими нормами».

Цивилистическая наука знает и другие подходы к решению этот вопроса, которых придерживаются преимущественно некоторые ученые отечественной школы ХХ века.

В первую очередь, это иерархический подход, согласно которому кодекс превалирует над законами, поскольку в законотворческой иерархии занимает высшее место, а потому имеет высшую силу. Такой подход, например, применяется в законодательстве Казахстана и России.

Также существует так называемый темпорально-содержательный подход, по которому более поздняя специальная норма превалирует над более ранней общей нормой. При этом непонятно, как решается коллизия более ранней специальной нормы с более поздней общей нормой.

В украинском законодательстве, к сожалению, не закреплен ни один из указанных выше подходов. Поэтому логическим будет обращение к судебной практике.

Что скажет суд?

Однако и в суде мы не найдем утешения. Украинскому неоднозначному законодательству чаще всего отвечает такая же неоднозначная судебная практика.

Например, если мы обратимся к коллизии норм Закона Украины «О товарной бирже» и Гражданскому кодексу в части требования об обязательном нотариальном удостоверении договоров купли-продажи недвижимого имущества, то из практики рассмотрения соответствующих споров увидим, что суды применяют именно принцип Lex specialis derogat generalі – то есть специальный закон имеет приоритет перед кодексом.

В то же время, если мы вернемся к описанной выше коллизии между специальными нормами Закона об авторском праве и нормами Гражданского кодекса, то увидим, что в этом случае суд принял сторону именно иерархического принципа – кодекс сильнее специального закона. Такой подход нашел свое отражение в постановлении Пленума Верховного Суда Украины № 5 от 04.06.2010. В частности, согласно пункту 24 постановления «Имущественные права на объект авторского права и (или) смежных прав, созданный в связи с исполнением трудового договора, принадлежат работнику, создавшему этот объект, и юридическому или физическому лицу, где или у которого он работает, совместно, если иное не установлено договором (часть вторая статьи 429 ГК)». И хотя постановление пленума Верховного Суда Украины не является источником права, конечно, шансов выиграть дело с позицией, которая идет вразрез с указанным постановлением, мягко говоря, немного.

Известная судебная практика относительно разрешения разногласия между нормами Закона об изобретениях, Закона о промышленных образцах и соответственно Гражданского кодекса на сегодня отсутствует.

Что делать?

В нашей практике неоднократно происходили случаи, когда иностранный инвестор, проверяя права на программный продукт, задавался вопросом – а имеет ли продавец как работодатель те права, которые он старается продать. И здесь в каждом конкретном случае необходим детальный юридический анализ и, как правило, корректирующие действия, чтобы права таки действительно полностью и легитимно перешли к инвестору без рисков будущих исков от, например, того же автора-работника.

Такая ситуация, очевидно, не прибавляет привлекательности украинскому IT-бизнесу и в то же время прибавляет имиджу нашей страны, которая живет по законам прерий, дополнительных негативных черт. И с прибавлением оборотов украинского IT-бизнеса ситуация только будет усложняться.

Сейчас исправить это можно только одним способом – изменить или Гражданский кодекс, или упомянутые специальные Законы об авторском праве, об изобретениях и о промышленных образцах.

Пока что на горизонте активных законопроектов в этой сфере наблюдается только проект Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно права интеллектуальной собственности на служебные произведения» депутатов Алексеева и Сторожука, который адресует только вопрос с авторскими правами и уже больше года лежит в профильном комитете Верховной Рады без движения.

Таким образом, пока что надеяться можно разве что на юристов, которые помогут неоднозначное правовое регулирование применить в пользу клиента.

«Юрист & Закон» № 16 от 29.04.2016 – 12.05.2016