Юристы Адвокатского бюро ЕПАМ рассказали о тонкостях правового комплаенса в условиях новых рисков.
В условиях стремительных геополитических и правовых изменений бизнес сталкивается с большим количеством вызовов. Перестройка цепочек поставок, торговые ограничения и обновления в законодательстве требуют от компаний гибкости, внимательности и готовности адаптироваться к новым изменениям. Адвокаты АБ ЕПАМ в рамках ежегодной итоговой конференции «Ответственность руководителя и бенефициара в 2024 г.: барометр рисков и правовой комплаенс», организованной совместно с изданием «Ведомости Северо-Запад», рассказали о том, как меняется практика привлечения к субсидиарной ответственности, зачем бизнесу нужно быть проактивным в защите персональных данных и как компаниям адаптироваться к изменениям в сфере ВЭД, чтобы минимизировать юридические риски и сохранить конкурентоспособность.
Субсидиарная ответственность: тренды и стратегии
В последние годы одной из самых острых и актуальных тем в юридической практике стала субсидиарная ответственность, когда директор или руководящие сотрудники отвечают по долгам компании своими деньгами или личными вещами.
«Это устойчивый тренд несмотря на то, что заявлений о субсидиарной ответственности с годами становится меньше, а затраты на них – увеличиваются», – поясняет партнер, руководитель судебно-арбитражной практики санкт-петербургского офиса АБ ЕПАМ Евгений Гурченко.
По данным Федресурса, за I полугодие 2024 г. суды удовлетворили 1465 заявлений о субсидиарной ответственности (из 3127 поданных), размер выплат по которым составил 225,8 млрд руб. За аналогичный период 2023 г. было удовлетворено 1683 заявлений (из 3260 поданных), а сумма выплат составила 218,3 млрд руб. Таким образом, за январь-июнь 2024 г. на 4,1% снизилось общее число заявлений о субсидиарной ответственности и на 13% упало количество удовлетворенных заявлений, но сумма выплат по ним выросла на 3,4%.
Как отмечают специалисты, судебные органы сегодня все более тщательно анализируют деятельность должников, обращая внимание на структурные особенности бизнеса и методы управления активами. В практике Верховного суда РФ (ВС РФ) нередко встречаются случаи, когда контролирующие должника лица привлекаются к ответственности за недобросовестную бизнес-модель, рассказывает адвокат судебно-арбитражной практики Диана Кеворкова. Многие менеджеры, сталкиваясь с финансовыми трудностями компании, задумываются о переводе активов на другую фирму. Как правило, такие действия оцениваются судами как основание для привлечения к субсидиарной ответственности.
«Однако Верховный суд ориентирует нас на то, что необходимо разбираться, были ли действия контролирующих лиц недобросовестными, какую конкретную цель они преследовали. Например, при разрешении вопроса о добросовестности менеджмента может быть учтено, что частичный перевод деятельности должника был направлен на более полное исполнение его обязательств, в том числе социально значимых», – пояснила Диана Кеворкова.
При этом эксперты подчеркивают, что наличие кризисной ситуации в компании не всегда означает наличие нарушений со стороны руководителя.
«Формы проявления неправомерного поведения привлекаемого к субсидиарной ответственности лица могут быть различными ввиду того, что оно оценивается, с одной стороны на предмет добросовестности, а с другой, на предмет разумности», – отмечает Майя Чокорая, старший юрист судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ.
Верховный суд, разъясняя основания привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности, обращается к сущности конструкции юридического лица, предполагающей его имущественную обособленность от участников.
Так участники корпорации могут быть привлечены к ответственности по обязательствам юридического лица, которое в действительности оказалось не более чем их «продолжением» (экономическим alter ego – «вторым Я»). В частности, когда самими же участниками допущено нарушение принципа обособленности имущества юридического лица (например, использование одним или несколькими участниками банковских счетов для проведения расчетов со своими кредиторами), если это создало условия, при которых осуществление расчетов с кредитором юридического лица стало невозможным. В подобной ситуации правопорядок относится к корпорации так же, как и она относится к себе, игнорируя принципы ограниченной ответственности и защиты делового решения», – отмечает Майя.
Тем самым, к недобросовестному поведению КДЛ может быть отнесено избрание им таких моделей ведения деятельности в рамках группы лиц, а равно, и способов распоряжения имуществом юридического лица, которые приводят к уменьшению его активов и не учитывают собственные интересы компании.
Еще одним трендом, который манифестировал ВС РФ, является освобождение кредиторов от предоставления излишних доказательств. По словам младшего юриста судебно-арбитражной практики Алины Букариной, это является ярким примером действия банкротных презумпций наличия вины КДЛ (контролирующих должника лиц): например, кредитору достаточно заявить, что руководитель не передал необходимую документацию, чтобы возложить уже на него бремя опровержения наличия оснований для привлечения к ответственности.
«Если в уголовной сфере еще можно услышать «нет тела – нет дела», то в сфере субсидиарной ответственности отсутствие документации автоматически означает, что основание для заведения дела есть. Если документы не были переданы – это указывает на то, что бизнесу есть, что скрывать. И ВС РФ говорит о том, что кредитору не требуется доказывать дополнительные факты», – пояснила Алина.
Банкротство иностранных лиц в России
В 2022 г. многие зарубежные компании заявили об уходе из России, что серьезно повлияло на бизнес-среду страны. Возникли вопросы о том, как в делах о банкротстве привлекать иностранных лиц к субсидиарной ответственности.
«Речь идет не о классическом банкротстве в стандартном понимании, а о банкротстве как способе исполнения обязательств за счет имущества иностранной фирмы, которая больше не работает в России. В 2022 г. для многих было шоком, что существует возможность обанкротить зарубежное предприятие, собрать всех кредиторов и поделить между ними имущество, которое здесь осталось. Но практика показала, что так делать можно», – рассказала юрист судебно-арбитражной практики Юлия Севостьянова.
В частности, в феврале 2024 г. Верховный суд РФ опубликовал подробную инструкцию о том, как обанкротить иностранную компанию в России. Например, чтобы инициировать основное судопроизводство, необходимо доказать, что компания только формально зарегистрирована за рубежом, но на самом деле вся ее деятельность связана с РФ. Основное производство распространяет действие на все активы должника, включая те, которые находятся за пределами РФ, а также предусматривает возможность ликвидации бизнеса.
Если иностранная компания действительно является экстерриториальной и в России имеет лишь филиал, то можно завести вторичное производство. В данном случае будут учитываться только российские кредиторы и российское имущество компании. Вторичное производство позволяет обособить, реализовать и разделить только те активы, которые находятся в пределах страны.
Ужесточение ответственности за утечки персональных данных
В цифровом мире персональные данные являются одним из самых ценных и уязвимых видов информации. С увеличением объемов обрабатываемой информации и развитием технологий защита конфиденциальности становится критически важной для обеспечения безопасности как отдельных лиц, так и организаций. В связи с поправками в статью 13.11 КоАП РФ, внесенными Федеральным законом от 30.11.2024 № 420-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», введены существенные штрафы за утечки персональных данных, в том числе так называемые оборотные штрафы за повторные правонарушения. Например, за утечку персональных данных от 1000 до 10 000 субъектов компании могут назначить штраф от 3 до 5 млн руб., а за повторную утечку штраф может составить от 1 до 3% от годовой выручки компании.
«В административном законодательстве не так много случаев применения оборотных штрафов, обычно их используют в наиболее важных для государства сферах, таких как антимонопольное регулирование. Это показывает, что государство относит сферу обработки персональных данных к ключевым областям», – рассказывает партнер, руководитель практики защиты персональных данных Елена Агаева.
Еще одним значимым изменением 2024 г. стало введение специальной уголовной ответственности за незаконные действия с персональными данными. В уголовный кодекс РФ добавлена ст. 272.1, которая предусматривает наказания за незаконное использование, передачу, сбор и/или хранение компьютерной информации, содержащей персональные данные, полученной незаконным путем. Также статья охватывает создание и обеспечение функционирования информационных ресурсов, предназначенных для незаконного хранения, передачи таких данных.
«Однако в настоящее время мы не знаем, какая практика сложится по таким делам. В закон заложена широкая формулировка. Кроме того, нет четкого разграничения между административными и уголовными составами нарушений», – отмечает юрист практики защиты персональных данных АБ ЕПАМ Елена Квартникова.
Эксперты сходятся во мнении, что ужесточение ответственности за утечки данных требует от компаний пересмотров своих подходов к обработке и защите информации. Важно уделить внимание надлежащему соблюдению требований законодательства, которые действовали и ранее. Например, необходимо получать письменное согласие работников при передаче их персональных данных третьим лицам. Причем согласие должно быть заполнено с соблюдением определенных правил, иначе можно будет поставить вопрос об утечке. По словам Елены Квартниковой, если утечка данных произошла, компания обязана сообщить об этом в Роскомнадзор в течение 24 часов с момента обнаружения утечки. За несвоевременное сообщение об утечке компании могут назначить штраф в размере от 1 до 3 млн руб.
При определенных обстоятельствах компания также может смягчить наказание за утечку персональных данных. «В частности на это положительно повлияет то, что оператор предпринимал действия по минимизации возможных рисков. Он должен в год инвестировать в мероприятия по информационной безопасности не менее 1/10 процента от совокупного размера выручки. Но такие расходы нужно нести на протяжении последних трех лет. Также учитывается, совершал ли оператор ранее правонарушения, связанные с персональными данными», – пояснила юрист.
Новые реалии ВЭД
С 2022 г. внешнеэкономическая деятельность (ВЭД) российских компаний претерпела значительные изменения. Усиление контроля, введение новых правил бизнеса и адаптация к постоянно меняющимся международным условиям стали вызовом для предприятий.
«За последние два года российские компании были вынуждены экстерном освоить всю «программу» ведения бизнеса в условиях стабильной нестабильности», – отмечает адвокат практик международного торгового, таможенного, морского и транспортного права Анастасия Галева.
Для того, чтобы минимизировать риски и адаптироваться к новым реалиям, компаниям необходимо учитывать несколько ключевых аспектов, поясняет Анастасия Галева. В частности, особое внимание предприятиям нужно уделять условиям договоров с иностранными компаниями, которые являются основным регулятором частноправовых отношений. Например, важно пересмотреть механизмы расчетов, используя гибкие оговорки, сочетающие несколько способов оплаты. При этом стоит быть осторожнее при работе с банками из «дружественных» юрисдикций, дочерними компаниями российских банков за рубежом или их филиалами, так как они часто сталкиваются с рисками задержек платежей или подвержены высоким рискам блокировки деятельности иностранными регуляторами.
При этом 2024 г. в целом оказался для России насыщенным на изменения как в законодательстве, регулирующем внешнеэкономическую деятельность, так и в подходах контрольно-надзорных органов к правоприменительной практике, добавляет старший юрист практики международного торгового и таможенного права Наталья Чеченева.
Например, был подписан закон, уточняющий уголовную ответственность за незаконное перемещение товаров через таможенные границы ЕАЭС и России. Кроме того, был введен новый режим параллельного импорта для зарубежных патентов, при котором межведомственная комиссия будет решать вопросы использования результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей. Также принят закон, упрощающий процедуру подтверждения нулевой ставки НДС при экспорте. Изменен список товаров и технологий двойного назначения, регулируемый экспортным контролем, и вступили в силу новые постановления, касающиеся запретов на вывоз и ввоз таких товаров, что приведет к усилению контроля.
Разрешение споров за рубежом
В условиях текущих реалий можно выделить несколько ключевых тенденций, связанных с рассмотрением споров за рубежом. Некоторые из них являются совершенно новыми, другие зародились еще в 2022 г., когда пользователи системы разрешения споров начали искать пути преодоления возникших сложностей, рассказывает старший юрист практики международных арбитражных и судебных споров Наталия Солдатенкова.
«Первая тенденция связана с этапом планирования способов разрешения споров. Начиная с 2022 г. сохраняется тренд на использование арбитража вместо государственных судов. Это обусловлено тем, что арбитраж предоставляет сторонам больше возможностей для определения порядка и условий формирования состава арбитража и процедуры рассмотрения спора, учитывающей специфику конкретного дела», – пояснила она. Наиболее популярными остаются условно «новые» юрисдикции – прежде всего, Гонконг и свободные экономические зоны ОАЭ, а также местные арбитражные учреждения (HKIAC, DIAC).
Вторым трендом стали каскадные арбитражные оговорки, которые предусматривают перенос разрешения спора в другой форум при определенных условиях. Цель таких оговорок – дополнительная гарантия нейтральности и равенства сторон, например, в случае введения санкций, затрагивающих доступ одной из сторон к правосудию, добавила Наталия Солдатенкова.
Актуальными остаются сложности, связанные с привлечением иностранных адвокатов. Для их найма российским компаниям нередко приходится прибегать к таким подходам, как назначение через адвокатские палаты или консультации «off record». При этом зачастую более «открытыми» к представлению интересов российских сторон являются представители академического сообщества, а не юридического консалтинга. Решения находятся даже в проблемных юрисдикциях; при этом преимуществом арбитража является возможность привлекать российского, а не иностранного юридического представителя.
Не менее важной темой является оплата арбитражных сборов, добавила Наталия Солдатенкова. По ее словам, здесь компании сталкиваются с рядом препятствий: блокировка платежей со стороны банков-корреспондентов, необходимость прохождения комплаенса арбитражного учреждениям и риски, связанные с несвоевременной оплатой. Как отметила эксперт, без оплаты сбора арбитражное учреждение или состав арбитража может признать иск отозванным.
«При этом арбитражные учреждения могут идти навстречу российским сторонам и содействовать решению сложностей с оплатой, в связи с чем крайне важно вести с ними диалог. Это позволит своевременно пройти все обязательные процедуры и минимизировать риск прекращения процесса», – резюмировала Наталия.
Морские перевозки: новые тренды
Важное место в международных и национальных спорах традиционно занимают морские перевозки. По словам партнера, руководителя практики морского и транспортного права, соруководителя практики международного торгового и таможенного права Алексея Карчемова, эта отрасль сегодня сталкивается с серьезными вызовами: сокращение мирового флота, замедление строительства новых судов, геополитическая нестабильность и климатические изменения.
Ключевым трендом в сфере морских перевозок в современных реалиях являются рост ставок фрахта (обусловленная договором или законом плата за перевозку груза) и ужесточение требований к судовладельцам. В России ситуация осложняется санкциями, из-за которых сложно найти перевозчиков, страховать грузы и обеспечивать логистику. Кроме того, бизнес, сталкиваясь с многочисленными трудностями при работе с арендованными судами и зависимостью от сторонних судовладельцев, все чаще принимает решение о создании собственного флота, пояснил Алексей Карчемов. Однако, подчеркнул эксперт, такие решения связаны с серьезными рисками: неподготовленные судовладельцы нередко терпят убытки и даже оказываются на грани банкротства.
«Еще одним важным трендом, на который нужно будет ориентироваться экспедиторам и новоиспеченным судовладельцам, является цифровизация. Это также несет собой дополнительные риски, которые нужно учитывать в договорной работе. Все это важно, поскольку успех компании будет зависеть от того, насколько быстро она сможет адаптироваться к новым цифровым реалиям и выстроить эффективные системы управления», – отметил партнер АБ ЕПАМ.
Несмотря на все сложности, морская отрасль будет оставаться востребованной, уверен Алексей Карчемов. В 2023 г. финансирование судоходства во всем мире составило около $600 млрд*. Кроме того, эксперты прогнозируют устойчивый рост морских перевозок до 2029 г.: рынок будет увеличиваться на 2,3% год к году, а рынок контейнерных перевозок покажет ежегодный рост на 2,7% год к году.
* Конференция Организации Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД), «Обзор морского транспорта 2024 г.» UNCTAD/RMT/2024
