Объем и методика проведения юридического аудита, как комплексного, так и в отношении только объектов недвижимости, в практике украинских и иностранных юристов уже достаточно описаны и во многом стандартизированы. Так, в фокусе аудита всегда находится подтверждение титула и выяснение важных юридических характеристик проверяемого объекта (ограничений на его использование, права третьих лиц и т.п.).
В Украине, кроме естественных различий, которые могут быть связаны с конкретным объектом, индустрией, специфическими требованиями и интересами заказчика аудита, существует значительное количество особенностей, связанных с несовершенством украинского законодательства и «предприимчивостью» участников рынка недвижимости. Некоторые из них описаны ниже.
(1) Знай историю
Во многих юрисдикциях проверка титула ограничивается формальным подтверждением актуального права собственности у владельца объекта путем, например, получения выписки из соответствующего реестра. В Украине это также возможно, однако у нас гораздо более остро стоит вопрос исторических дефектов, которые могут повлиять на титул актуального собственника.
Этому, в частности, способствует относительно слабая защита добросовестного приобретателя в той форме, в которой она реализована в нашем законодательстве (ст. 388 Гражданского кодекса Украины). В этой связи, также, можно упомянуть либеральный подход судов к виндикации, которые допускают такой способ защиты без необходимости оспаривания всей цепочки переходов права собственности на спорный объект (например, постановление ВСУ от 21.11.2012 в деле №6-136цс12).
Поэтому, подтверждение титула без выяснения всех значимых нюансов истории его приобретения и предшествующих переходов в украинских реалиях является неполноценным.
Сложностью и одновременно источником работы для юристов в этой же связи является то, что, отслеживая историю конкретного объекта, часто приходится поднимать историю законодательства о недвижимости. А история эта весьма насыщенная, например (в обратном порядке):
- реформа системы регистрации прав на недвижимость и введение в действие Государственного земельного кадастра Украины с 1 января 2013 года;
- реформа градостроительной отрасли в связи с вступлением в силу Закона «О регулировании градостроительной деятельности» с 12 марта 2011;
- вступление в силу нового (актуального) Земельного кодекса с 1 января 2002.
В некоторых случаях приходится углубляться еще дальше и изучать документацию, относящуюся к советскому периоду.
Это лишь основные этапы, которые приводили к фундаментальным изменениям регулирования в сфере недвижимости. В рамках каждого из них имело место или продолжается практика точечных, но не менее важных, изменений на уровне подзаконных актов и т.п. В качестве примера таких изменений можно вспомнить порядок заполнения государственных актов на земельные участки, в рамках которого менялись то формы госактов, которые принято отличать по цветам, то порядок их подписи.
(2) Координация с другими видами аудита и физический осмотр
Юридический аудит - это прежде всего формальный аудит, т.е. проверка документов на объект. Он не заменяет технического аудита и коммерческого аудита. Для эффективности каждого из видов аудитов необходимо обеспечить возможность взаимодействия всех групп проверяющих.
Также необходимым элементом аудита недвижимости является физический осмотр. В Украине этот аспект является особенно важным, учитывая существование следующих практик.
Во-первых, известны случаи существования объектов недвижимости исключительно на бумаге. То есть, предъявляются документы на недвижимость, которой фактически не существует. В лучшем случае, недвижимость из документов была снесена или реконструирована (вероятно, незаконно). В худшем случае, это изначально поддельные документы.
Во-вторых, когда с 2013 года актуализация технического паспорта объекта недвижимости перестала быть обязательной для целей заключения сделок с таким объектом, участились случаи несоответствия фактических параметров объектов недвижимости с данными техпаспортов. Сверка техпаспортов (и, если необходимо, проектной документации) с фактическим состоянием объекта недвижимости является основным способом выявления перепланировок и реконструкций. В случае выявления таких фактов, начинается совместная работа юриста и технического эксперта по определению, имела ли место обычная перепланировка / текущий ремонт (что, зачастую, возможно без получения специальных разрешений) или реконструкция / капитальный ремонт (на что потребуются соответствующие разрешительные документы). В этой связи, наличие у объекта актуального техпаспорта (естественно, без отметок о незаконных реконструкциях и т.п.) всегда расценивается как плюс к общему состоянию объекта.
В-третьих, земельная документация даже самого добросовестного собственника / продавца иногда преподносит неприятные сюрпризы в виде так называемых накладок в их различных проявлениях (накладка координат соседних земельных участков, несоответствие фактического расположения участка с его координатами и т.п.). Как правило, такие проблемы являются следствием плохого качества земельной документации, но даже в таком случае не существует универсального способа их устранения. В зависимости от ситуации, можно прибегать к специальным процедурам исправления технических ошибок либо, в более сложных ситуациях, даже к судебному порядку.
Не исключено, что выявить какую-либо из указанных выше проблем по документам может оказаться проблематично. Поэтому, нужен физический осмотр. Зачастую эту функцию выполняют технические специалисты, а не юристы. Однако практика показывает, что присутствие юриста при физическом осмотре может оказаться нелишним.
(3) «Подводные камни» приватизированных участков
Непрозрачность приватизационных процессов в Украине является широко известной проблемой. В сфере земельных отношений проблема усугубляется отсутствием реального доступа к материалам генплана (или отсутствием самого генплана) и внутренним документам местных органов – информации, которая является определяющей при решении вопросов по приватизации земли. В результате, собственники могут узнавать о проблемах с их титулом на земельный участок уже после того, как свое внимание к этому вопросу обозначат органы прокуратуры, т.е. когда что-либо предпринять уже может быть поздно.
Как известно, порядок и возможность проведения приватизации земельных участков определяется во многом тем, к какой категории по основному целевому назначению изначально приватизируемые земельные участки отнесены согласно критериям, установленным Земельным кодексом. Если, например, предоставленные для аудита документы свидетельствуют о том, что земельные участки на момент приватизации были отнесены городским советом к категории земель под застройку, то можно предположить, что последующая приватизация, соответственно, проводилась в рамках процедур, предусмотренных для земель именно таких категорий.
Находящиеся у собственника документы, как правило, не отображают историю определения или изменения категории земельных участков до их приватизации. В этой связи, учитывая специфику проведения приватизации земли в Украине, невозможно полностью исключить наличие нарушений в процессе предприватизационной подготовки земельных участков, связанных, например, с изначально неправильным определением или изменением целевого назначения земельных участков.
Учитывая, что случаи несоответствия генпланов и ДПТ, а также (еще чаще) отсутствия генпланов являются достаточно распространенными в Украине, этому вопросу необходимо уделять особенное внимание при проведении юридической проверки и, при возможности, исследовать доступные материалы градостроительной предприватизационной документации.
Если проблема не видна из документов, при аудите необходимо обращать внимание на факторы, которые могут косвенно указывать на то, что земля могла или должна быть изначально отнесена к иной категории земель (район расположения исследуемых земельных участков, история его застройки, соседние объекты и т.д.).
Нарушение порядка установления и изменения целевого назначения земель является основанием для признания в судебном порядке недействительными решений органов государственной власти и органов местного самоуправления о передаче земельных участков в собственность. Признание решений недействительными может, в свою очередь, привести к истребованию земельных участков у текущего собственника обратно в коммунальную или государственную собственность.
(4) Если титул подтвержден судебным решением
Согласно сложившейся практике, в качестве правоустанавливающих документов можно встретить судебные решения. В целом, это является вполне законной ситуацией и, зачастую, не предполагающей никаких реальных споров (например, судебное решение может быть связано с устранением каких-либо ошибок в документах, бездеятельностью государственных органов и т.д.).
Однако за судебными решениями могут стоять и реальные споры, в случае чего всегда остается риск того, что они возобновятся. Таким риском не следую пренебрегать, даже если дата решения кажется очень давней, или если обоснование решения выглядит вполне весомым. Оппоненты всегда могут найти ответ на такую защиту в виде возобновляемых процессуальных сроков (например, в связи с уголовными производствами, указывающими на вновь выявленные обстоятельства). Примеров таких случаев достаточное количество.
(5) Связь с корпоративными или другими вопросами
В силу целого ряда юридических, налоговых и коммерческих причин, сделки по приобретению объектов недвижимости часто оформляются на уровне юридических лиц-держателей прав на такую недвижимость (т.е. формально предметом сделки выступают доли / акции таких юридических лиц). В таких случаях объем юридического аудита автоматически расширяется и охватывает состояние дел такого юридического лица. Нередко такое юридическое лицо может оказаться иностранным, в таком случае украинскому юристу может понадобиться поддержка иностранных коллег.
Аудит может показать отсутствие проблем с недвижимостью, но при этом выявить проблемы с юридическим лицом. В зависимости от конкретной ситуации необходимо либо менять структуру сделки, либо искать возможности решить проблему.
(6) Возможность независимой проверки
В последние годы, благодаря активности законодателей, существенно расширились возможности по проведению независимой проверки, т.е. без получения информации непосредственно от объекта проверки. Ключевую роль в данном случае играют публичные реестры, в которые юрист может обратиться и получить информацию без доверенности от проверяемого объекта. Наиболее важные источники публичной информации такие:
- Реестр вещных прав на недвижимое имущество;
- Реестр обременений движимого имущества;
- Реестр выданных лицензий Госархстройинспекцией;
- Реестр разрешительных документов на выполнение строительных работ;
- Публичная кадастровая карта;
- Перечень экспертных организаций, которые отвечают критериям, установленным приказом Минрегиона от 23.05.2011 №53, и могут осуществлять экспертизу проектов строительства;
- Единый лицензионный реестр.
Кроме реестров и других официальных источников информации, нелишним бывает просмотреть новостную ленту и другую неофициальную информацию из Интернета и пр.
(7) Риски, не поддающиеся юридической проверке
Каким бы глубоким, длительным или дорогим ни был аудит недвижимости, невозможно получить гарантий, что он выявил все возможные проблемы с проверяемым объектом. Сферами, в которых наиболее возможны риски, которые затруднительно выявить, являются следующие:
- предоставление государственных или коммунальных земельных участков в пользование или собственность частным лицам (например, приватизации земельных участков, как описывалось выше);
- строительство, особенно если используются неурегулированные схемы, такие как передача функций заказчика, купля-продажа имущественных прав.
Невозможность выявления всех рисков в таких случаях связана с ограниченным доступом к информации, а также коррупционным фактором, который может сказываться на юридической судьбе практически любого проверяемого документа.
Юристы обязаны предупреждать клиентов о таких нюансах, а также о том, что аудит базируется лишь на предоставленных документах и информации, и что юрист вынужден делать определенные допущения (например, о соответствии полученных копий документов их оригиналам, о подписании документов уполномоченными на то лицами, о подлинности печатей и подписей на документах и т.д.).