Закон для будущих поколений

Ольга Заикина

ФАС, место!

В конце весенней сессии Госдума приняла закон «О защите конкуренции» (№ 135-ФЗ от 26 июля 2006 года), который заменит действующие законы «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» 1991 года и «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» 1999 года. Факт сам по себе знаменательный, если иметь в виду, что конкурентная политика, мягко говоря, не является приоритетом государства в настоящее время. Скорее наоборот. Последний пример – закон «Об экспорте газа», не только закрепивший монополию «Газпрома» на экспорт природного газа в любом виде, но и лишивший нефтяные компании возможности самим продавать за рубеж продукты переработки попутного газа, что было для них единственным стимулом не сжигать его на месторождениях. Закон был принят несмотря на то, что он является очевидным барьером для развития конкурентной среды, о чем предупредил руководитель Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Игорь Артемьев: «Институт спецэкспортеров закрепляет монопольное положение в транспортировке и тем самым удлиняет путь, который когда-нибудь обязательно будет начат по демонополизации транспортной системы газового хозяйства страны».

Тем не менее конкурентными отношениями пожертвовали ради более важной цели – повышения конкурентоспособности на внешних рынках. Эта проблема характерна для большинства отраслей российской экономики. Так, председатель совета директоров ООО «Русская лесная группа» Александр Рудик отметил: «В нашей отрасли конкуренция достаточно большая, но она в основном «неправильная», потому что мы конкурируем друг с другом при выходе на другие рынки». Однако является ли наилучшим решением создание или усиление госмонополий, вопрос открытый. Во всяком случае, Евросоюз пошел другим путем, развивая и совершенствуя именно конкурентное право.

Значимость конкурентного законодательства заключается в том, что оно носит системный характер, охватывая все рынки, кроме рынка труда, то есть в конечном счете речь идет об эффективности экономического развития государства. По мнению эксперта «Деловой России», ст. юриста адвокатского бюро ЕПАМ, к.ю.н., Дмитрия Лаврова, для нашей страны антимонопольное законодательство не менее важно, чем любое другое, в том числе и налоговое. У нас и сегодня, спустя 15 лет после перехода к рыночным отношениям, очень мало секторов экономики, где существует реальная конкуренция, определенная в законе как «соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке».

Дух коллективизма

По словам Игоря Артемьева, закон о конкуренции пятнадцатилетней давности настолько устарел, что выставлять серьезные требования компаниям-монополистам по нему невозможно. Статистика это подтверждает: за десять лет число выявленных картельных сговоров и иных антиконкурентных соглашений выросло всего в полтора раза. Дело, конечно, не в том, что их не становится больше. Достаточно заглянуть на ближайшую автозаправку, чтобы убедится в том, что, как отметила зампред комитета Госдумы по экономической политике, предпринимательству и туризму Елена Панина, мы имеем дело с явными ценовыми сговорами. Причина в том, что действующий закон признает нарушением конкуренции лишь соглашение, и суды требуют прямых свидетельств: записи переговоров или подписанных документов. На информационно прозрачных рынках, которых в России большинство, такие вещи просто не нужны, соответственно доказать вину почти невозможно. Классический пример – повышение цен на нефтепродукты. Игорь Артемьев уверен, что сигнал подает Московская топливная ассоциация: «По новому закону ее заявления можно квалифицировать как противоправные, потому что они провоцируют повышение цен». Однако на этот счет есть разные мнения. По словам гендиректора Бюро экономического анализа Андрея Шаститко, если наш рынок открытый, законы спроса неумолимы: «При повышении цен на мировом рынке и у нас цены пойдут вверх. Хотя это вовсе не исключает сговора или соглашения. Вопрос в том, каким образом отделить одно от другого – здесь нужен достаточно тонкий анализ рынка». Руководитель ФАС, напротив, считает разговоры о перетоках к нам мировых цен преувеличенными, по его мнению, в основном это результат возможности сговариваться на олигопольном рынке. На таких искаженных рынках, где конкуренция ограничена в силу природы самого рынка, надежды антимонопольного органа связаны с новым институтом, известным как коллективное доминирование.

Нормы, связанные с доминированием, претерпели сильные изменения, что особенно нравится малому бизнесу. По словам эксперта «Опоры России», директора Департамента юридического консалтинга ООО «Юниаструм Консалтинг» Алексея Даутова, очень позитивным является снижение с 65% до 50% рыночной доли хозяйствующего субъекта, которая позволяет признать его положение на рынке доминирующим. Кроме того, хотя в законе сохранено положение, по которому не может быть признана доминирующей компания с долей на рынке ниже 35%, однако есть одно исключение. На товарных рынках с «особой структурой спроса и предложения» компания может быть признана злоупотребляющей доминирующим положением, если ее доля выше 8%. «Для крупных компаний это весьма небольшой порог, – отмечает Алексей Даутов, – но с точки зрения малого бизнеса это можно только приветствовать, так как расчищает поле для конкуренции». Положение о коллективном доминировании позволит привлекать к ответственности нефтяные компании, хотя ни одна из них не имеет доли на рынке нефтепродуктов более 35%. По мнению руководителя ФАС, это единственный инструмент, который в рамках антимонопольного законодательства может позволить себе государство для предупреждения повышения цен и защиты граждан от произвола этих квазимонополий.

Однако здесь есть одно «но». Представитель юридической фирмы «Фрешфилдс Брукхаус Дерингер» Алекс Поттер, которая проводила экспертизу законопроекта, предупреждает: разграничить коллективное доминирование и согласованные действия зачастую бывает очень сложно. А это принципиально, так как согласованные действия представляют собой умышленную и заведомо известную сторонам координацию деятельности, являющуюся нарушением закона, в то время как коллективное доминирование означает лишь, что экономические условия на рынке делают выгодным идентичное поведение, и с точки зрения правоприменения нарушением закона не является. Прецедентное право ЕС выработало разветвленную и многоуровневую систему критериев, ведущую роль в которых играет экономический анализ. В российском же законе критериев коллективного доминирования немного и их выбор не для всех экспертов убедителен. Поэтому бизнес, особенно крупный, тревожит, как будет применяться у нас эта норма.

Зато, возможно, крупные компании утешит, что по новому закону станет труднее доказывать монопольные цены. Кстати, по данным ФАС, в 2000-2005 годах доля нарушений в форме установления монопольно высоких цен выросла почти вдвое. Доказывать их было трудно и по действующему законодательству, которое считало достаточным лишь один признак монопольной цены. Теперь же, отмечает доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ Вадим Белов, для констатации монопольно высокого или монопольно низкого характера цены нужна совокупность двух критериев – планового (себестоимостного) и рыночного (сравнительного): «А здесь ключевым становится понятие сопоставимого рынка: попробуй еще его найди, а найдя – выяви и, главное, докажи его характеристики и условия доступа на такой рынок».

Снова неуловимые

Особенно печальной выглядит перспектива определения монопольно высокой цены, когда речь идет о естественных монополиях. При том что в статье 5 положение субъекта естественной монополии заведомо признается доминирующим, нормы следующей статьи практически сводят к нулю возможность антимонопольного органа предотвращать злоупотребление этим положением: «Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии». По словам Андрея Шаститко, это просто противоречит экономической теории: «Если не признается монопольно высокой цена, установленная Федеральной службой по тарифам, значит у ФАС должна быть возможность на ранних стадиях пресекать нарушения». Хотя, по мнению эксперта, наказать специализированного регулятора достаточно сложно, поэтому на практике антимонопольные органы будут по-прежнему отстранены от контроля за ценовым поведением субъектов естественных монополий.

К сожалению, новый закон так и не решил давнего спора о том, насколько конкурентное право распространяется на естественные монополии. Ситуация здесь неоднозначная. С одной стороны, по данным ФАС, за 2000-2005 примерно в два раза снизился удельный вес нарушений порядка ценообразования субъектами естественных монополий, и антимонопольный орган видит в этом свою заслугу. По словам Игоря Артемьева, если раньше ФАС добивалась лишь устранения разовых нарушений, то сейчас удается влиять на ход реформ: «Так, мы гордимся тем, что сегодня 40% подвижного вагонного состава в России принадлежит частным операторам, а не РЖД». Однако полноценное реформирование естественных монополий возможно лишь при наличии у них мощных стимулов для снижения издержек. А невозможность антимонопольного органа напрямую воздействовать на субъекты естественных монополий, так же как и отсутствие в законе обязательств по обеспечению конкурентности закупок, что сделало бы структуру расходов естественных монополий более прозрачной, по мнению Андрея Шаститко, снижают шансы как на продвижение реформ, так и на эффективное госрегулирование. Требование нового закона к субъектам естественных монополий осуществлять на конкурентной основе закупку финансовых услуг эксперт считает половинчатым решением.

Прекрасное далëко

У закона «О защите конкуренции» есть одна особенность, отличающая его от большинства законодательных актов. Она заключается в том, что его положения реализуются лишь в процессе судебной практики, поэтому понять, как он будет работать, основываясь лишь на точности формулировок, пусть даже списанных с лучших мировых образцов, невозможно. Конечно, можно только приветствовать, что новый закон, по словам Игоря Артемьева, во всех основных понятиях очень похож на аналогичные европейские. Однако, как отметил Андрей Шаститко, из того факта, что конституции латиноамериканских стран очень похожи на конституцию США, не вытекает, что их экономики растут теми же темпами.

Многие эксперты считают, что закон вообще не будет работать без нормальной системы арбитражных судов. Хотя, по словам Алексея Даутова, увеличение роли суда – положительный фактор, особенно введение искового производства для наложения штрафов по предписаниям ФАС: «Безусловно, факт передачи права наложения штрафов от чиновников к суду будет способствовать более внимательному и объективному подходу со стороны всех участников правоотношений и общему снижению уровня коррупции». Но одновременно это усиливает риски неадекватного применения закона, что не может не беспокоить бизнес. Тем более что в Госдуму уже внесены подготовленные ФАС поправки в Кодекс об административных правонарушениях (КоАП), изменяющие принцип установления штрафных санкций.

Сегодня компания, нарушившая антимонопольное законодательство, отделывается незначительным штрафом в 2-5 тысяч минимальных размеров оплаты труда, то есть максимум 500 тысяч рублей. Понятно, что прибыль, получаемая с нарушением законодательства, многократно превышает размер штрафных санкций. ФАС предлагает установить штраф за нарушение антимонопольного законодательства в размере 2% от годового оборота за предшествующий год в случае злоупотребления доминирующим положением на рынке и 4% от оборота за предшествующий год в случае согласованных действий, то есть картельного сговора. Для крупной компании оборотный штраф – это десятки миллионов долларов, что создает предпосылки для оказания давления на бизнес. Кроме того, в России есть еще одна специфическая особенность, препятствующая адекватному применению законодательства. По словам Александра Рудика, у нас много законов, но их мало кто исполняет: «Это самая главная проблема – можно написать сколько угодно законов, но они будут действовать только для тех, кто захочет их исполнять, а не для всех». Впрочем, если исходить из оптимистического сценария, через несколько поколений психология населения изменится настолько, что вероятно, можно будет говорить и о соблюдении даже сложнейшего конкурентного законодательства.