В связи со вступлением в силу Федерального закона от 22.12.2014 №432-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (далее — Закон №432-ФЗ), а также ряда иных нормативно-правовых актов, регулирование института субординированных финансовых инструментов претерпело значительные изменения, описание которых представлено в настоящей статье.

Завершение 2014 года было ознаменовано вступлением в силу ряда нормативно-правовых актов, предусматривающих значительные изменения в регулировании отдельных институтов современного финансового рынка.

Существенной переработке подверглось регулирование субординированных инструментов (кредитов, депозитов, займов и облигационных займов). В частности, в соответствии со ст. 14 Закона №432-ФЗ прекратил свое действие Федеральный закон от 25.02.1999 №40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», а регулирование субординированных инструментов, ранее содержащееся в этом законе, в доработанном виде было перенесено в ст. 25.1 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках). Кроме того, на законодательном уровне были закреплены новые возможности для получения банками дополнительного финансирования посредством использования субординированных инструментов. Так, в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2014 №451-ФЗ (1) Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» было предоставлено право передавать облигации федерального займа (2) в субординированные займы или оплачивать такими облигациями субординированные облигации банков (3). Вышеупомянутые изменения послужили катализатором для возникновения ряда нормотворческих инициатив со стороны Банка России.

Целью настоящей статьи является описание изменений в регулировании субординированных инструментов, произошедших как на законодательном уровне, так и на уровне актов ЦБ РФ.

Изменения в регулировании субординированных инструментов
В первую очередь необходимо отметить следующие новеллы регулирования субординированных инструментов, содержащиеся в ст. 25.1 Закона о банках:

• предусмотрена возможность предоставления субординированного кредита (депозита, займа) и размещения субординированных облигаций без установления срока возврата (срока погашения облигаций);
• финансовые санкции за неисполнение обязательств по субординированному финансовому инструменту отнесены к числу обязательств, удовлетворяемых в случае несостоятельности (банкротства) кредитной организации только после удовлетворения требований всех иных кредиторов;
• установлена возможность закрепить в договоре субординированного кредита (депозита, займа) или в условиях субординированного облигационного займа право кредитной организации отказаться в одностороннем порядке от уплаты процентов по субординированному инструменту. При этом реализация указанного права не влечет за собой возникновения финансовых санкций за неисполнение обязательств.

Кроме того, особое внимание необходимо обратить на положения ст. 25.1 Закона о банках, регламентирующие вопросы, связанные с осуществлением мены или конвертации требований кредиторов по субординированным инструментам. Согласно данной статье договором субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа) или решением о выпуске облигаций может быть предусмотрено осуществление мены или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) на обыкновенные акции (доли в уставном капитале) кредитной организации. При этом указанная норма также предусматривает право Банка России предъявить кредитной организации требование о мене или конвертации требований кредиторов в случае невыполнения кредитной организацией условия о мене или конвертации, установленного договором кредита (депозита, займа) или условиями выпуска облигаций. Кредитная организация обязана незамедлительно уведомить своих кредиторов о предъявлении Банком России такого требования, после чего кредиторы вправе принять решение о прощении долга. Указанное решение кредиторов должно быть принято в течение срока, установленного Банком России для исполнения требования о мене (конвертации). В случае прощения долга требование Банка России о мене (конвертации) считается отмененным.

Необходимо отметить, что ч. 8 ст. 72 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее — Закон о ЦБ РФ) также устанавливается право ЦБ РФ предъявить кредитной организации требование о мене (конвертации) требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам). При этом положения Закона о ЦБ РФ фактически создают предпосылки для расширения Банком России перечня случаев, когда ЦБ РФ будет вправе предъявить требования о мене (конвертации), поскольку содержат указание о том, что основания для его предъявления устанавливаются нормативным актом ЦБ РФ.

Инвестирование средств НПФ в субординированные инструменты
До последнего времени регулирование вопросов, связанных с установлением дополнительных ограничений на инвестирование средств пенсионных накоплений негосударственных пенсионных фондов (далее — НПФ), относилось к исключительной компетенции Правительства РФ. В рамках указанных полномочий Правительством РФ было принято Постановление от 30.06.2003 №379 (4), определяющее порядок инвестирования средств пенсионных накоплений в отдельные классы активов, а также максимальные значения долей отдельных классов активов в инвестиционном портфеле НПФ. Согласно первоначальной редакции Постановления №379 указанные выше ограничения распространялись как на инвестирование пенсионных накоплений НПФ, так и на инвестирование пенсионных накоплений, переданных Пенсионным фондом РФ в доверительное управление управляющей компании.

Между тем в связи со вступлением в силу Федерального закона №218-ФЗ (5) в Федеральный закон от 07.05.1998 №75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» были внесены изменения, в результате которых полномочия по установлению дополнительных ограничений на инвестирование средств пенсионных накоплений в отдельные классы активов были переданы Банку России. Корреспондирующие изменения также были внесены в Постановление №379.

В свою очередь Банком России было принято Положение от 25.12.2014 №451-П (6), содержащее обновленный перечень дополнительных ограничений на инвестирование средств пенсионных накоплений НПФ, а также открывающее дополнительные направления для инвестирования средств НПФ. Так, прежнее регулирование, содержащееся в Постановлении №379, не предусматривало право НПФ осуществлять инвестирование пенсионных накоплений в субординированные финансовые инструменты (кредит, заем, облигационный заем, депозит), в то время как Положение №451-П предоставило такую возможность при условии соблюдения определенных требований (7). Тем самым Банк России выделил новую категорию активов, пригодных для инвестирования средств НПФ. Представляется, что подобное нововведение вызовет значительный интерес со стороны НПФ, стремящихся к увеличению своих инвестиционных возможностей.

Важно обратить внимание на то, что отдельные нормативно-правовые акты, определяющие регулирование субординированных инструментов, до последнего времени не учитывали новеллы, связанные с появлением у НПФ права инвестировать пенсионные накопления в субординированные инструменты. Так, согласно ранее действующей редакции п. 3.1.8.3.1 Положения ЦБ РФ от 28.12.2012 №395-П «О методике определения величины собственных средств (капитала) кредитных организаций (Базель III)» (далее — Положение № 395-П) территориальное учреждение Банка России было обязано отказать во включении привлекаемых денежных средств в состав источников дополнительного капитала в случае, если размещаемые средства являлись средствами НПФ. Сохранение подобной редакции п. 3.1.8.3.1 Положения №395-П фактически устраняло экономическую целесообразность привлечения средств пенсионных накоплений через субординированные инструменты, поскольку не допускало их использование в качестве источников дополнительного капитала банка.

В этой связи необходимо отметить, что 30 марта 2015 года вступило в силу Указание Банка России от 15.03.2015 №3600-У(8) (далее — Указание по Базелю III), предусматривающее внесение существенных изменений в Положение №395-П. Изменения, предусмотренные в указанном документе, помимо прочего, направленны на устранение описанной выше проблематики. Так, согласно новой редакции п. 3.1.8.3.1 Положения №395-П обязанность территориального учреждения Банка России отказать во включении привлекаемых денежных средств в состав источников дополнительного капитала теперь не распространяется на случаи, когда средства пенсионных накоплений НПФ, осуществляющих обязательное пенсионное страхование, размещаются в соответствии с порядком, установленным Положением № 451-П. Таким образом, логическое противоречие между п. 3.1.8.3.1 Положения №395-П и п. 1.4 Положения №451-П было устранено.

Далее остановимся на более подробном описании изменений, предусмотренных в Указании по Базелю III.

Основные изменения, предусмотренные Указанием по Базелю III
В соответствии со ст. 62 Закона о ЦБ РФ в целях обеспечения устойчивости кредитных организаций Банк России устанавливает ряд обязательных для кредитных организаций нормативов, к числу которых относится норматив достаточности собственных средств. Порядок определения величины собственных средств (капитала) кредитных организаций регламентирован Положением №395-П. Согласно данному положению величина собственных средств (капитала) кредитных организаций определяется как сумма основного капитала и дополнительного капитала за вычетом определенных Положением №395-П показателей. При этом из содержания Положения №395-П следует, что субординированные финансовые инструменты относятся к числу активов, подлежащих учету в качестве: (1) источника добавочного капитала (учитывается при расчете основного капитала), а также (2) источника дополнительного капитала.

Указание по Базелю III предусматривает внесение ряда изменений в текст Положения №395-П, в основном направленных на приведение его текста в соответствие с действующим регулированием субординированных инструментов, содержащихся в Законе о банках. Кроме того, Указание по Базелю III также изменяет некоторые подходы ЦБ РФ к регулированию субординированных инструментов, учитываемых в составе собственных средств (капитала) кредитных организаций.

1. Закреплена возможность осуществлять эмиссию неконвертируемых субординированных облигаций.

Существующая проблематика
Согласно прежней редакции Положения №395-П субординированный кредит (депозит, заем, облигационный заем) включался в состав источников дополнительного капитала, если его условиями предусматривалось, что при наступлении любого из двух установленных триггеров (9) наступают нижеследующие последствия:

• невыплаченные проценты не возмещаются и не накапливаются за счет полного либо частичного прекращения обязательства кредитной организации — заемщика по выплате суммы начисленных процентов по инструменту и обязательство кредитной организации — заемщика по возврату суммы основного долга по инструменту (за исключением облигаций) прекращается полностью либо частично, и (или)
• производится конвертация облигаций или переоформление субординированного инструмента в обыкновенные акции (доли).

Как видно из приведенного выше текста, в отношении первого последствия в скобках установлено исключение для субординированных облигаций, в связи с чем можно сделать вывод, что единственным применимым для субординированных облигаций последствием наступления триггера являлась конвертация облигаций в обыкновенные акции (доли) кредитной организации — эмитента облигаций (10). Данный вывод также подтверждается сложившейся на рынке практикой (11).

Неконвертируемые субординированные облигации
В соответствии с изменениями, установленными Законом о банках, Указание по Базелю III предусматривает, что в отношении субординированных облигаций, принимаемых к учету в качестве источников дополнительного капитала, возможно прекращение обязательств кредитной организации — заемщика по возврату суммы основного долга по инструменту, а также по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по нему при наступлении триггера.

Таким образом, Указание по Базелю III предусматривает возможность выпуска неконвертируемых субординированных облигаций.

Субординированные облигации, номинированные в иностранной валюте
Ранее действовавшая редакция п. 3.1.8.1.2 Положения №395-П содержала следующую норму: «При наличии у кредитной организации нескольких субординированных инструментов (в том числе нескольких выпусков субординированных облигационных займов) конвертация (переоформление) субординированных инструментов производится в сумме (количестве выпусков), позволяющей кредитной организации устранить основания, указанные в абзацах десятом или одиннадцатом настоящего подпункта… Номинальная стоимость облигации (облигаций) должна быть равна номинальной стоимости акции (акций), в которую она (они) конвертируются».

Насколько нам известно, на практике Банк России применял выделенное положение о конвертации в качестве универсальной нормы, т. е. не только к случаям, когда у кредитной организации имеется нескольких субординированных инструментов. Таким образом, учитывая, что номинальная стоимость акций кредитной организации выражается в рублях, номинал облигаций также должен быть выражен в российской валюте.

Указание по Базелю III предусматривает изъятие нормы о том, что «номинальная стоимость облигации (облигаций) должна быть равна номинальной стоимости акции (акций), в которую она (они) конвертируются». Однако и в этом случае останется вопрос о коэффициенте конвертации облигаций, номинированных в иностранной валюте, в акции кредитной организации, номинал которых выражается в рублях.

Тем не менее неконвертируемые субординированные облигации могут быть номинированы в иностранной валюте.

2. Закреплены дополнительные требования к содержанию договорной и эмиссионной документации по субординированным инструментам, учитываемым в составе источников добавочного капитала.

В соответствии с действующей редакцией ст. 25.1 Закона о банках договор субординированного кредита (депозита, займа) или условия субординированного облигационного займа могут содержать условие о праве кредитной организации отказаться в одностороннем порядке от уплаты процентов по договору субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа). Из содержания приведенной нормы следует, что закрепление подобного положения в документации субординированного инструмента является правом кредитной организации. Указание по Базелю III предусматривает, по сути, дополнительное условие для учета субординированного инструмента в качестве источника добавочного капитала: в договоре субординированного кредита (депозита, займа) или в условиях субординированного облигационного займа положения о праве кредитной организации — заемщика отказаться в одностороннем порядке от уплаты процентов должны содержаться в обязательном порядке.

3. Изменены отдельные критерии для квалификации условий субординированного инструмента в качестве рыночных.

Как уже было отмечено выше, Положение №395-П закрепляет перечень условий для включения субординированного инструмента в состав источников дополнительного капитала. В частности, условия предоставления субординированного кредита (депозита, займа) в момент заключения договора (внесения изменений в договор) не должны существенно отличаться от рыночных условий. Согласно Положению №395-П (в редакции Указания по Базелю III) под существенным отличием от рыночных условий понимается отклонение более чем на 20% в сторону повышения от:

• среднего уровня процентов, установленных по аналогичным субординированным кредитам (депозитам, займам), предоставленным на сопоставимых условиях в течение трех месяцев, предшествовавших дате направления кредитной организацией ходатайства о подтверждении соответствия условий договора требованиям Положения №395-П и о возможности включения привлекаемых денежных средств в состав источников дополнительного капитала кредитной организации, — в отношении субординированных кредитов (депозитов, займов);
• среднего уровня процентов, установленных по аналогичным субординированным облигациям, — в отношении выпуска субординированных облигаций.

Помимо этого, новеллой Указания по Базелю III является положение о том, что при отсутствии обязательств, выданных на сопоставимых условиях, предельная величина процентной ставки по субординированному кредиту (депозиту, займу, облигационному займу) принимается равной 15% — при оформлении обязательства в рублях и 10% — при оформлении обязательства в иностранной валюте.

Резюмируя вышеизложенное, необходимо сказать, что анализ последних изменений нормативно-правовой базы свидетельствует о намерении законодателя, а также правоприменительных органов усовершенствовать регулирование субординированных инструментов. Такая мера представляется особенно современной и необходимой в свете существующей экономической ситуации, все чаще побуждающей участников современного финансового рынка, и в частности банки, искать дополнительные источники финансирования.

(1) Федеральный закон от 29.12.2014 №451-ФЗ «О внесении изменений в статью 11 Федерального закона «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» и статью 46 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

(2) Федеральным законом от 26.12.2014 №448-ФЗ «О внесении изменения в статью 23 Федерального закона «О федеральном бюджете на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов» (далее – Закон №448-ФЗ) было закреплено право Правительства РФ осуществить в целях повышения капитализации российских банков имущественный взнос Российской Федерации в имущество Агентства по страхованию вкладов в размере до 1 трлн рублей путем передачи облигаций федерального займа

(3) Перечень банков для осуществления мер по повышению их капитализации Государственной корпорацией «Агентство по страхованию вкладов» опубликован на официальном сайте этой корпорации (http://www.asv.org.ru/for_banks/capitalization/002.pdf)

(4) Постановление Правительства РФ от 30.06.2003 №379 «Об установлении дополнительных ограничений на инвестирование средств пенсионных накоплений в отдельные классы активов и определении максимальной доли отдельных классов активов в инвестиционном портфеле в соответствии со статьями 26 и 28 Федерального закона «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» (далее также — Постановление №379)

(5) Федеральный закон от 21.07.2014 №218-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

(6) Положение об установлении дополнительных ограничений на инвестирование средств пенсионных накоплений негосударственного пенсионного фонда, осуществляющего обязательное пенсионное страхование, дополнительных требований к кредитным организациям, в которых размещаются средства пенсионных накоплений и накопления для жилищного обеспечения военнослужащих, а также дополнительных требований, которые управляющие компании обязаны соблюдать в период действия договора доверительного управления средствами пенсионных накоплений утв. Банком России 25.12.2014 №451-П (далее также — Положение № 451-П)

(7) Положение №451-П предусматривает, в частности, следующие требования к субординированным инструментам: (1) выпуску субординированных облигаций присвоен рейтинг долгосрочной кредитоспособности не ниже уровня, установленного Советом директоров Банка России, (2) в случае отсутствия рейтинга выпуска субординированных облигаций эмитенту субординированных облигаций присвоен рейтинг не ниже уровня, установленного Советом директоров Банка России; (3) субординированные депозиты должны размещаться в кредитных организациях, которые удовлетворяют требованиям, указанным в Положении №451-П, и рейтинг которых не ниже уровня, установленного Советом директоров Банка России. Необходимо отметить, что 19 февраля 2015 года на официальном сайте ЦБ РФ (http://www.cbr.ru/press/PR.aspx?file=19022015_180453sbrfr2015-02-19T18_0...) был опубликовал пресс-релиз, в котором были определены: (1) уровни рейтингов ценных бумаг, в которые могут быть инвестированы пенсионные накопления НПФ, осуществляющего обязательное пенсионное страхование, (2) уровни рейтингов кредитных организаций, в которых могут быть размещены пенсионные накопления НПФ и (3) иное

(8) Указание Банка России от 15.03.2015 №3600-У «О внесении изменений в Положение Банка России от 28 декабря 2012 года №395-П «О методике определения величины собственных средств (капитала) кредитных организаций (Базель III)»

(9) Значение норматива достаточности базового капитала (Н1.1) достигло уровня ниже 2% или кредитной организацией от Агентства по страхованию вкладов получено уведомление о принятии в отношении нее решения о реализации согласованного Банком России плана мер по предупреждению банкротства банков, предусматривающего осуществление установленных мер

(10) Норма Положения №395-П о таком последствии наступления триггера, как прекращение обязательств, сформулирована не вполне однозначно. Нельзя исключить вариант толкования, согласно которому к облигациям неприменимо лишь такое последствие триггера, как полное или частичное прекращение обязательств по возврату основного долга, а положения о полном или частичном прекращении обязательств по выплате сумм начисленных процентов относятся в том числе к облигациям. Однако, насколько нам известно, подобное толкование, в основном, не применялось на практике

(11) До вступления в силу первоначальной редакции Положения №395-П (1 марта 2013 года) субординированные облигации могли быть неконвертируемыми и фактически выпускались как неконвертируемые (облигации серии 11 и 12 — ОАО «Московский Кредитный Банк», облигации серии 02 — ПАО «КБ «Восточный», облигации серии 13 — ПАО «Промсвязьбанк», облигации серии 01 — КБ «Нефтяной Альянс» (ОАО), облигации серии 03 — ТКБ ОАО). В то же время все обнаруженные нами решения о выпуске субординированных облигаций, зарегистрированные после 1 марта 2013 года, предусматривают конвертацию таких облигаций в акции (доли) кредитной организации —эмитента облигаций (облигации серии 02 - «Запсибкомбанк» ОАО, облигации серии 02 - КБ «Нефтяной Альянс» (ОАО), облигации серии 01 - ПАО «АКБ «Балтика», облигации серии 01 - ООО «УралКапиталБанк»)

Авторы: старший юрист Олег Ушаков, юрист Александр Фильчуков