27 января 2021 года прошла онлайн-дискуссия Адвокатского бюро ЕПАМ «Уголовно-правовые тренды 2020: чего ждать в новом году и как себя защитить?». Ведущий дискуссии – управляющий партнер санкт-петербургского офиса Бюро – Иван Смирнов и эксперт – руководитель уголовно-правовой практики в Санкт-Петербурге – Андрей Тузов обсудили новости в сфере уголовных дел против бизнеса, особенности возбуждения уголовных дел по мошенническому составу, тренды в сфере проведения налоговых и антимонопольных проверок и банкротства, а также риски топ-менеджеров компаний. 

Смирнов: Какие уголовно-правовые тренды наметились в 2020 году?

Тузов: Прежде всего, стоит отметить подвижки в либерализации Уголовного кодекса. В частности, на рассмотрение Государственной Думы передается законопроект Верховного Суда, связанный с уголовным поступком, что предполагает появление дополнительных условий для прекращения уголовных дел, в том числе связанных с экономическими преступлениями.

Во второй половине 2020 года наблюдалось изменение и расширение практики применения как уголовных, так и административных составов, связанных с соблюдением санитарно-эпидемиологических правил.

Продолжает усиливаться  взаимодействие налоговых органов с силовыми структурами с целью выявления экономических преступлений. Антимонопольные органы были активны в борьбе со сговорами на торгах и картелями, причем как с вертикальными, так и с горизонтальными.

Кроме того, двадцатый год искусственно сдерживал массовые банкротства за счет введения моратория. Накопившаяся напряженность среди кредиторов станет драйвером для привлечения недобросовестных должников к уголовной ответственности после отмены моратория. И, надо сказать, что при правильной работе кредиторов с заявлением о совершении преступлений, сбором доказательственной базы добиться возбуждения уголовного дела вполне возможно – это рабочий инструмент. 

Наконец, на уровне государственного обвинения закрепилась практика вменения статьи по легализации (отмывании) денежных средств, полученных преступным путем. Интересно, что статья применяется вместе с основным обвинением в совершении мошенничества, обвинениям в преступлениях по валютным сделкам и прочим операциям.  

Смирнов: Когда ожидать принятия закона, предложенного Пленумом Верховного суда? По сути это прорыв в либерализации законодательства, поскольку законопроект затрагивает более 50 экономических составов. 

Тузов: В ноябре состоялось заседание Пленума, после чего проект закона направляется на обсуждение в Государственную Думу. Думаю, можно ожидать принятие во второй половине этого года, поскольку о необходимости смягчения уровня репрессий за незначительные деяния говорят давно и на всех уровнях. Этот проект закона, действительно, интересен тем, что примерно 50 экономических составов были включены в льготные категории, но не все из них попали в понятие «уголовного проступка» – впервые совершенного преступления небольшой тяжести, например, легализация на небольшую сумму денежных средств, противоправные действия, связанные с уплатой налогов при наличии недоимки, традиционные имущественные преступления – присвоение или растрата, кража, причинение имущественного вреда без признаков мошенничества и т.п. В категорию проступков предлагается включить предпринимательские составы небольшой и средней степени тяжести, например, незаконная предпринимательская деятельность, незаконное образование юридического лица, разглашение коммерческой тайны, злоупотребления при эмиссии ценных бумаг, уклонение от уплаты таможенных платежей в небольшой сумме, уклонение от погашения кредиторской задолженности и неправомерные действия при банкротстве.

Смирнов: Как работает этот механизм? Если причинен какой-то финансовый ущерб и он погашен, то уголовное дело закрывается, а должностное лицо нельзя привлечь к ответственности?

Тузов: Верно. Дело прекращается по нереабилитирующим основаниям, но и судимости также не будет. 

Смирнов: Расширяется практика применения ст. 210 УК РФ – организация преступного сообщества. За последний год возбудили несколько дел, когда, на первый взгляд, под абсолютно экономическими отношениями усмотрели ОПГ. Как можете прокомментировать?

Тузов: Организация преступного сообщества - это особо тяжкий состав, который ранее очень активно применялся в отношении предпринимателей, поскольку бизнес всегда действует в рамках организационной структуры, и следственные органы продвигали практику, когда совершение преступления должностными лицами в организации приравнивали к статусу преступного сообщества. При наличии вмененного состава к виновному лицу может быть избрана мера пресечения, арестовано имущество, в том числе за пределами России – никакие льготные режимы действовать не будут.

Наличие обвинения по ст. 210 УК РФ значительно упрощало получение санкции суда на арест подозреваемых или обвиняемых. В апреле 2020 года сделана специальная оговорка в примечании к ст. 210 УК РФ, где прямо сказано, что преступным сообществом нельзя считать организационно-штатную структуру компании, если нет доказательств, что такое юридическое лицо было зарегистрировано с целью совершения преступной деятельности. Другими словами, сама по себе штатная структура компании не может быть единственным доказательством организованного преступного сообщества.

Смирнов: В то же время, если есть сомнительные операции в рамках одного холдинга, то эту статью могут применить. А как суды рассматривают такие дела?

Тузов: С осторожностью. Суды более тщательно изучают природу экономических преступлений – это просто преступления, совершаемые внутри компании отдельными должностными лицами или это все-таки способ существования преступной группы с четким распределением ролей. Когда решается вопрос о мере пресечения, наложении ареста и прочих ограничениях на досудебных стадиях производства по уголовным делам экономической направленности, конечно, к обвинениям по ст. 210 УК РФ правоприменитель стал относиться крайне осторожно.

Смирнов: Какие можете выделить тенденции в применении налоговых составов?

Тузов: Во-первых, расширяется практика прекращения производства в связи с погашением ущерба. В 2020 году вышло постановление Пленума ВС РФ, в котором правоприменитель поставил точку в вопросе, кто должен оплатить недоимку. Если недоимку возместили, при этом лицо совершило преступление впервые, есть основания для прекращения уголовного дела. Ранее суды не всегда признавали законным прекращение производства по такому делу, если недоимку по факту оплачивало предприятие, а не привлекаемое к уголовной ответственности должностное лицо компании.

Статья 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов) претерпела изменения – повысились пороги привлечения к ответственности. Теперь преступным уклонением от уплаты налогов считается такое уклонение, которое начинается в совокупности от 15 млн рублей по всем налогам и сборам за последние три финансовых года. По тяжким составам порог повышен до 45 млн рублей соответственно.

Смирнов: Насколько практика возбуждения налоговых дел самостоятельно органами полиции сейчас распространена? Следственные органы ждут предоставления информации от налоговых органов или все-таки проводят мероприятия налогового контроля совместно с ФНС?

Тузов: Возбудить уголовное дело по уклонению от уплаты налогов возможно, минуя налоговый орган. Такая возможность существует с 2014 года, когда специальный повод для возбуждения уголовных дел этой категории был исключен из УПК РФ. Конечно правоприменитель старается не бежать впереди фискальных органов и все-таки чаще ждет решения суда, которым будет поставлена точка в вопросе недоимки. В то же время, например, я в своей практике сталкивался с делами, когда следственный орган возбуждал дело, не дожидаясь решения налоговых органов и руководствуясь собственной оценкой размера налоговой недоимки. Аналогично бывают ситуации, когда налоговой орган выносит решение о доначислении налогов, на следующий день налогоплательщик оплачивает выявленную недоимку, а накануне оплаты следственный орган возбуждает соответствующее уголовное дело.

Но это не означает что налоговый орган не привлекает ресурс правоохранителей к проводимым проверкам. Ситуация, когда выездные налоговые проверки и мероприятия налогового контроля сопровождаются оперативными сотрудниками системы МВД или ФСБ, уже стала нормой. Это позволяет применять Закон об оперативно-розыскной деятельности и передавать изъятые документы, к которым зачастую доступ налоговиков ограничен, для дальнейшего анализа. Дополнительно отмечу, чтобы избежать описанной ситуации надо очень четко отрабатывать взаимодействие не только с налоговым инспектором, проводящим мероприятия налогового контроля, но и с оперативным работником, включенным в состав группы. Материал на возбуждение уголовного дела по ст. 199 УК РФ направляет в следствие именно он.

Смирнов: Силовые органы не обладают достаточными знаниями для глубокого и результативного сопровождения налоговой проверки. Чего бояться бизнесу в таком случае и в каких случаях они привлекаются?

Тузов: Традиционно налоговые проверки сопровождают оперативные органы как Министерства внутренних дел России, так и Федеральной службы безопасности. Последние привлекаются реже: во-первых, когда поступает указание с очень высокого уровня; во-вторых, когда проверяется специфическая группа налогоплательщиков, которая, например, связана с государственной тайной; в-третьих, когда речь идет о каких-то крупных бюджетных деньгах, которые должны были формировать налоговую базу.

В этом случае правоохранители помогают налоговым органам находить данные, связанные с уклонением от уплаты налогов, совершая розыск и опросы контрагентов, осмотры строительных и других производственных площадок и т.п., то есть действия, направленные на установление реальности существования контрагента и выполнения им работ (услуг) или поставки товаров. Параллельно силовики проводят свои проверки, связанные с хищениями. А здесь уже нужно быть острожными: налоговая проверка может закончиться обвинительным приговором по делу о хищении, если, например, оперативные сотрудники выявят оплату из бюджетных источников фактически не оказанных работ или услуг, не поставленных товаров. Поэтому крайне важно строго следить за оформлением предусмотренных действующим законодательством документов с объективной фиксацией фактически выполненных объемов работ своими силами и силами контрагентов.

Смирнов: Каковы тенденции развития уголовно-правовой практики в связи с пандемией?

Тузов: В апреле 2020 года были внесены изменения в ст. 236 УК РФ (нарушение санитарно-эпидемиологических правил) в связи с угрозой массового заражения. Возбуждались уголовные дела в разных регионах, но практика столкнулась с ожидаемыми трудностями доказывания причинно-следственной связи, поэтому, например, мне неизвестны случаи на сегодняшний день, чтобы уголовные дела по ст. 236 УК РФ, связанные с обвинением руководителей предприятий о нарушении требований, довели до суда. При этом следственный комитет все чаще переквалифицирует ст. 236 в ст. 238 (оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности). Такие дела стали передаваться в суды, и здесь для бизнеса возникает основной риск. 

Стоит отметить, что в то же время судебная практика по административным составам 6.3 и 20.6.1, регулирующим активность бизнеса в период пандемии, уже устоялась. Из практики регулирования пандемических ограничений явно следует, что регуляторный механизм, предусмотренный Кодексом об административных правонарушениях, достаточен и эффективен. Роспотребнадзор освоился в его применении.

Смирнов: Что касается валютной выручки, репатриации и таможенных преступлений, есть ли тут какая-то динамика?

Тузов: Есть, и она достаточно понятна. Здесь работают два основных состава, которые связаны с валютными операциями – ст. 193 УК РФ (репатриация валюты) и 193.1 УК РФ (платежи нерезидентам с использованием подложных документов).  Первая предполагает уголовную ответственность за то, что компания начала обычную экономическую деятельность, перечислила деньги на счета нерезидентов и не получила встречного исполнения по сделке полностью или частично. Практика в этой ситуации стандартная – от компании требуется принятие мер по возвращению денежных средств или предоставление встречного исполнения. Нельзя сказать, что в практике применения этой статьи что-то изменилось – в целом бизнес научился работать с такими ситуациями.

В то же время громкие дела, возбужденные по ст. 193.1, показывают, что когда бизнес вступает во внешнеэкономические отношения с нерезидентом, предполагающие перечисление за пределы Российской Федерации большой суммы денег, появляются серьезные риски. Следственные органы тщательно проверяют такие сделки. Поэтому в этой ситуации важно иметь документально подтверждаемое обоснование цены, полученное с привлечением экспертов.

При этом юристам при структурировании сложной сделки важно учитывать не только гражданско-правовые аспекты и варианты защиты интересов компании в арбитраже, но и уголовно-правовые последствия. Ведь для следователя зачастую непонятны сложные договорные конструкции, и свобода договора для него – это всего лишь норма, а не свобода осуществления права. В системе взаимосвязанных сделок следствие, как правило, фокусируется только на одной, а отсюда возникают риски неверного толкования ее экономической целесообразности.

Эти правила распространяются не только на сделки с нерезидентами: заключение российских сделок в отсутствие экономического обоснования целесообразности и стоимости может быть квалифицировано по ст. 159 (мошенничество), 160 (присвоение или растрата), 201 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями руководителя организации). 

Стоит отдельно отметить также риски с заключением госконтрактов. Эти условия применимы и к ним, но здесь добавляются дополнительные сюжеты, которые особенно тщательно проверяют правоохранители. Во-первых, это сдача работ только по фактически выполненному объему. Во-вторых, экономическая обоснованность сделки. В-третьих, документально обоснованный факт выполненных работ или понесенных затрат. Отсутствие обоснования расходной части создает риски получения обвинения. 

Смирнов: Какие тренды наблюдаются во взаимоотношении силовиков с Федеральной антимонопольной службой?

Тузов: Во-первых, ФАС создала свою информационную систему и очень успешно сейчас проводит мониторинг государственных закупок. У службы есть автоматизированные алгоритмы, по которым можно отследить сомнительные закупки с признаками сговора. Во-вторых, антимонопольная служба тесно сотрудничает с правоохранительными органами: использует механизмы проведения прокурорских проверок, оперативно-розыскных мероприятий с целью отыскания, сбора и фиксации доказательств для будущих разбирательств.

В ходе такого взаимодействия в отношении компании, которая подозревается в картельных сговорах или иных нарушениях антимонопольного законодательства, могут быть проведены обследования помещений, опросы сотрудников, получен доступ к необходимым документам и цифровым носителям информации, которые впоследствии передаются в порядке межведомственного взаимодействия в антимонопольный орган. При этом наблюдается еще одна тенденция, когда в картельных делах, например, возбуждается уголовное дело параллельно с проводимой проверкой, а не по факту выявленных нарушений, то есть без решения антимонопольного органа, устанавливающего допущенные нарушения закона.

В прошлом году создана предпосылка к появлению нового подхода в этой категории дел – применению ст. 178 УК РФ (ограничение конкуренции) в горизонтальных картелях. Например, антимонопольный орган проводил мониторинг цен на жизненно важные товары, и по двум регионам были возбуждены антимонопольные дела в связи с предполагаемым ценовым сговором в части реализации отдельных видов товаров. Сейчас многие специалисты следят за ходом расследования данных случаев антимонопольным органом и возможным развитием уголовно-правовой составляющей.

Смирнов: С началом пандемии и переходом на удаленную работу документооборот становится менее защищенным. Какие рекомендации можете дать в связи с этим?

Тузов: Во-первых, нужно учитывать, что электронная переписка любого формата – обычное для уголовных дел доказательство и достаточно просто связывается с конкретным человеком. Например, осмотр следователем системного блока, ноутбука или планшета, принадлежащего конкретному лицу, позволяет органам следствия утверждать об авторстве переписки данного человека. Выводы, основанные на цифровых доказательствах, сложно оспаривать – много технических вопросов, к которым правоприменитель недостаточно подготовлен, а при их разрешении требуется понимать множество нюансов.

Во-вторых, чаты в мессенджерах – такое же доказательство. Для идентификации используются номера сотовых телефонов, привязанных к учетным записям владельцев телефонов, которые были изъяты. Опыт подсказывает, что в подавляющем большинстве случаев следственные органы получают переписку не с каналов связи, а путем осмотра изъятых сотовых телефонов. Однако надо не забывать и о том, что у правоохранительных органов имеется возможность снимать переписку с технических каналов связи, при этом я бы не стал уповать на peer-to-peer шифрование, которое заявляется производителями мессенджеров как стойкое.

Смирнов: В завершение – какие рекомендации помогут бизнесу?

Тузов: Конечно, соблюдать информационную гигиену, иметь экономическое обоснование и документальное подтверждение своих действий, соблюдать корпоративные процедуры, грамотно делегировать и контролировать исполнение. Если говорить о сделках, то обязательно прописывать понятные условия каждой сделки, а не цепочки, учитывать соразмерность ресурсов и подтверждать экономический эффект.

Нельзя забывать и об обучении сотрудников правилам поведения во внештатных ситуациях – внезапных визитах правоохранительных органов с вытекающими обысками, выемками, обследованиями помещений и т.п. Поскольку часто именно они, без злого умысла, становятся источником огромного массива информации, особенно, когда оказываются в стрессовых ситуациях.