Совет по урегулированию споров как орган альтернативного разрешения споров в договоре строительного подряда и концессионном соглашении
Одной из форм альтернативного разрешения споров, получившей особую популярность в договорах строительного подряда и концессионных соглашениях, является обращение к Совету по урегулированию споров (в английской традиции - Dispute Board) – независимому органу, решения которого, в зависимости от типа применимой оговорки, могут носить либо обязательный, либо рекомендательный характер и становятся окончательными, если не обжалованы в суд или арбитраж.
Основная цель создания Советов по урегулированию споров – оптимизация процедур решения текущих вопросов, возникающих в ходе реализации проекта. Совет обеспечивает оперативное урегулирование разногласий без лишних формальностей. Получив авторитетное решение (рекомендацию) стороны, обычно, не обращаются к судебной тяжбе или арбитражу. Более того, решение экспертов способствует реализации проекта в духе сотрудничества, так что череда неизбежных мелких разногласий не перерастает в противостояние.
В том случае, если создание Совета по урегулированию споров предусмотрено соглашением сторон, обращение к Совету представляет собой обязательный досудебный порядок урегулирования споров, отнесенных сторонами к компетенции Совета, несоблюдение которого делает невозможным передачу спора на рассмотрение суда или арбитража.
Общие положения
Советы формируются и состоят из независимых специалистов различных сфер, как правило, имеющих техническое и юридическое образование. Количество членов варьируется от 1 до 10 и более в зависимости от масштаба проекта. Обычно Совет состоит из 3 членов, что эффективно с точки зрения оплаты гонораров и расходов экспертов. Члены выбираются и утверждаются обеими сторонами либо назначающим органом. В обязанности членов Совета входит проведение периодического (обычно раз в один – три месяца) или по мере возникновения необходимости инспектирования объекта.
Совет создается либо при заключении договора и действует в течение всего срока реализации проекта, либо только в момент, когда между сторонами возник спор (ad hoc). Первый вариант имеет очевидные преимущества: сторонам обычно легче договориться о корпусе экспертов в самом начале проекта, до того, как спор возник. Принципиальным моментом работы Совета на постоянной основе является погружение членов Совета в проект «от и до». Если состав экспертов функционирует с начала проекта до его завершения, регулярно получает отчеты и другие документы, посещает строительную площадку, осматривает объект, не требуется затрат времени и др. на «вхождение в курс дела», поэтому вынесение решений (рекомендаций) происходит оперативно и объективно. Расходы на постоянную коллегию, на первый взгляд, выше и могут показаться чрезмерными, если начальная фаза контракта включает в себя долгий период проектирования, закупок и/или производства/подготовки оборудования вне строительной площадки. Поэтому в этом аспекте актуально правильное планирование на уровне контракта.
В зависимости от статуса заключений Совета сторонами может быть учрежден либо Совет по Рассмотрению споров, который предлагает для сторон-участников необязательные заключения, либо Совет по Разрешению споров, который выносит для сторон-участников обязательные решения. Второй вариант является предпочтительным, поскольку создает текущую определенность в отношениях сторон и способствует продвижению и завершению проекта. Однако разница между рекомендательными и обязательными заключениями на практике может и не иметь большого значения. Независимость членов коллегии вкупе с их опытом придают их заключениям значительную убедительную силу. Тот факт, что это заключение в дальнейшем может быть поддержано судом (или арбитражем), способствует принятию и de facto признанию решения «разочарованной» стороной, несмотря на то, что это всего лишь «рекомендация». В любом случае, вне зависимости от статуса решения Совета, любая сторона может обратиться в суд или арбитраж с требованием о его пересмотре.
В общем виде механизм урегулирования споров с участием Совета выглядит следующим образом:
Наиболее известные назначающие организации
Персональный состав Совета формируется обеими сторонами, однако часто в выборе всего состава экспертов или отдельных его членов стороны полагаются на назначающую организацию. Член Совета, согласно определенному сторонами порядку формирования Совета, может также назначаться назначающей организацией в случае, если между сторонами не достигнуто соглашение по какой-либо кандидатуре, или одна из сторон уклоняется от выбора эксперта, либо в период функционирования Совета по какой-либо причине потребовалось заменить специалиста (например, в случае его болезни).
Наиболее известными организациями, которые имеют список специалистов по договорам строительного подряда и концессионным соглашениям и могут осуществлять назначение этих специалистов в качестве членов Совета по урегулированию споров, являются:
1. FIDIC (Фидик), Международная Федерация инженеров-консультантов, которая разработала широко известные формы договоров строительного подряда (применяются в России). Имеет молодое отделение в РФ (www.fidic.org).
2. ICE (Международное Общество инженеров-консультантов). Базируется в Англии (www.ice.org).
3. ICC (Международная Торговая Палата) – Париж, Франция. В структуре ICC давно и успешно функционирует Российский национальный комитет (www.iccwbo.org).
4. Федерация Советов по Разрешению Споров. Это относительно новый институт, штаб-квартира которого находится в Швейцарии (Женева). Назначение Советов по регулированию споров, разработка правил и рекомендаций являются основной сферой деятельности этой международной общественной организации (www.dbfederation.org).
В России применительно к договорам строительного подряда и концессионным соглашениям целесообразно использовать процедуры ICC (Международной Торговой Палаты), и, соответственно, указывать в соглашениях ICC в качестве назначающего органа. Это продиктовано несколькими факторами:
1. ICC является наиболее нейтральным органом, поскольку она не представляет интересы профессионального сообщества инженеров-строителей, которые традиционно солидаризуются с заказчиками.
2. Из указанных органов только ICC имеет полноценный функционирующий национальный комитет по России и, таким образом, обладает возможностью производить выбор экспертов из числа лиц, имеющих опыт работы в России.
3. Правила ICC для Советов по урегулированию споров были недавно обновлены и в настоящий момент воплощают передовые наработки в этой области и взвешенные решения.
Возможными альтернативами ICC являются Международное Общество инженеров-строителей ICE и Федерация Советов по разрешению споров. Оба эти института объединяют специалистов международного уровня, знакомых с международной практикой реализации строительных проектов. В списке экспертов можно найти кандидатов, которые имеют опыт работы в странах СНГ, в том числе России.
Процедуры Международной торговой палаты (МТП)
МТП разработала комплект документов, содержащий гибкий свод правил, необходимый для создания и функционирования Совета по Спорам, который позволяет использовать Совет в различных договорных отношениях в разных сферах деятельности. Эти документы включают в себя:
1. Регламент Совета. Определяет процедуру рассмотрения разногласий Советом.
2. Типовое соглашение МТП для участия в качестве члена Совета (контракт с экспертом). Включает в себя обязательства этого члена, гонорар и срок полномочий. Стороны и Члены Совета не ограничены в возможности добавить или изменить существующие условия. Они должны проверить действительность всех положений соглашения в контексте применимого права, а так же убедиться в наличии условий, установленных в качестве необходимых, во избежание недействительности договора.
3. Стандартные договорные условия (оговорки о досудебном порядке разрешения споров). Предусматривают оговорки о трех применимых по Регламенту Совета процедурах урегулирования споров.
По условиям Регламента Совета по спорам МТП, стороны образуют Совет в момент вступления в силу контракта. Еще в ходе переговоров по заключению контракта стороны должны определить, будет ли Совет наблюдательным органом (в английской традиции - Dispute Review Board), решения которого носят рекомендательный характер (recommendations); решающим (Dispute Adjudication Board), решения которого носят обязательный характер (decisions); или универсальным (Combined Dispute Board), решения которого носят комбинированный характер.
Рекомендации не обязательны для сторон, но становятся обязательными, если ни одна из сторон не выразит свое несогласие в течение 30 дней с момента получения. В отличие от рекомендации, решение обязательно с момента получения. Универсальный Совет, как правило, выносит рекомендации, обязательное решение выносится лишь по согласию сторон. В случае, если стороны не придут к соглашению по конкретному вопросу, то Совет, учитывая определенные факторы, может принять решение вместо рекомендаций (например, в ситуации, требующей срочного разрешения, когда принятие решения ускорит исполнение контракта). В случаях, предусмотренных контрактом, это решение будет иметь обязательный характер. В любом случае, если сторона выразит свое несогласие с рекомендацией либо решением, спор передается в суд/арбитраж, согласно правилам о подсудности.
По общему правилу, Совет состоит из трех членов. В этом случае стороны назначают двух членов Совета. Если стороны уклоняются от назначения одного или двух членов Совета по спорам, то по общему правилу в течение 30 дней после подписания контракта или в течение 30 дней после начала фактического исполнения контракта, а также в течение других периодов, согласованных сторонами, оба члена совета, по запросу любой из сторон, будут назначены Центром Советов по спорам МТП. Кандидатура третьего члена Совета по спорам, согласно типовой процедуре, предлагается сторонам двумя членами Совета по спорам в течение 30 дней после назначения второго члена Совета. Если стороны не утверждают предложенного третьего члена Совета по спорам в течение 15 дней от получения предложения или если назначенные первыми эксперты не могут прийти к согласию по кандидатам, то оставшийся участник назначается Центром Совета по спорам МТП по ходатайству любой из сторон. Третий член Совета по спорам по общему правилу является председателем.
Формирование Совета по урегулированию споров в рамках договоров строительного подряда и концессионного соглашения, по некоторым оценкам, позволяет снять до 90% взаимных претензий без обращения в суд/арбитраж. Популярность такого метода альтернативного урегулирования споров во всем мире продолжает расти. Использование экспертных советов пропагандируют Мировой Банк, Банки Реконструкции и Развития, FIDIC и Международная Торговая Палата. В Великобритании такие Советы будут использоваться в процессе подготовки объектов к Олимпийским Играм 2012 года. Конструктивная роль Советов отмечена в таких проектах как Тоннель под Ла-Маншем (Channel Tunnel Rail Link), развитие Лондонского района Доклэндс (London Docklands Light Railway) и множестве проектов, связанных со строительством дорог (автомагистралей).
*В статье изложены собственное мнение и выводы автора, которые могут не совпадать с позицией Адвокатского бюро ЕПАМ. Материал подготовлен при участии Ирины Антоновой (Адвокатское бюро ЕПАМ).
Статья опубликована в журнале "Третейский суд", № 5 (59) 2008