Что произошло?
25 июня 2020 года фармацевтический гигант Novartis AG и две его дочерние компании согласились выплатить Министерству юстиции США (далее – «Минюст») и Комиссии по ценным бумагам и биржам (далее - «КЦББ») 346,7 миллионов долларов США в качестве штрафов и возврата незаконно присвоенных средств за нарушения Закона США о коррупции за рубежом (FCPA) в Греции, Вьетнаме и Южной Корее. Указанное соглашение подчеркивает, что независимо от экономических спадов, которые переживают различные страны, или пандемии, охватившей мир, соответствующие органы власти и далее будут применять FCPA.
История вопроса
Как известно, Закон о коррупции за рубежом 1977 года в действующей редакции, 15 U.S.C. §§ 78dd-1, et seq. (далее – «FCPA»), был введен в действие с целью сделать незаконным для определенных категорий лиц и организаций осуществление выплат иностранным госслужащим за содействие в получении или сохранении деловых возможностей. Согласно информации на официальном сайте Минюста, «[в] частности, положения FCPA по борьбе с взяточничеством запрещают умышленное использование почтовых отправлений или каких-либо инструментов межгосударственной торговли в корыстных целях, для реализации какого-либо предложения, платежа, обещания заплатить или согласования выплаты денежных средств или ценностей какому-либо лицу, зная при этом, что все или часть таких денежных средств или ценностей будут предложены, переданы или обещаны, прямо или косвенно, иностранному должностному лицу для оказания влияния на иностранное должностное лицо в его официальном качестве, побуждения иностранного должностного лица совершить или не совершать действия, нарушающие его законные обязанности, или получение какой-либо ненадлежащей выгоды с целью оказания содействия в получении или сохранении деловой возможности для какого-либо лица, совместно с ним или для обеспечения его деловых возможностей». Помимо американских лиц, FCPA также требует от компаний, чьи ценные бумаги котируются на биржах США, соблюдения его положений по бухгалтерскому учету. Такие положения по бухгалтерскому учету, разработанные для работы в сочетании с положениями FCPA о борьбе со взяточничеством, требуют от компаний, на которые распространяются указанные положения, а) ведения и хранения бухгалтерских книг и учетных записей, которые точно и достоверно отражают операции компании и b) разработки и поддержания достаточной системы внутреннего бухгалтерского контроля.
Когда Дональд Трамп вступил в должность Президента Соединенных Штатов Америки, было неясно, насколько приоритетным будет обеспечение соблюдения положений FCPA для Минюста и КЦББ. Ведь в 2012 году онзаявил, что FCPA является «ужасным законом, который необходимо изменить», ссылаясь на то, что он ставит американский бизнес в «чрезвычайно невыгодное положение». Таким образом, на лицо полное отсутствие ясности.
Добавило путаницы и то, что Эндрю Вайсманн, в то время стоявший во главе отдела по борьбе с мошенничеством при Минюсте, курировавшего вопросы применения FCPA, который присоединился к команде специального прокурора Роберта Мюллера в июне 2017 года, фактически не ушел со своей должности в Минюсте, что означало, что эту должность будет занимать временно исполняющий обязанности (в конечном счете, только в июле 2019 года на нее на постоянной основе был назначен Роберт Цинк).
Тем не менее, последние три с половиной года оказались очень активными с точки зрения применения FCPA. В период с 2017 года по июнь 2020 года заявления о нарушенн FCPA вошли в пятерку лучших по объему штрафов, пеней и возврата незаконно полученных средств. В настоящее время общая сумма по таким пяти искам составляет 6,745 млрд долларов. Интересно, что все пять исков были заявлены к компаниям, головные офисы которых находятся за пределами США.
Поэтому на данный момент можно с уверенностью сказать, что FCPA «жив», и нарушения преследуются с напором и энтузиазмом.
Почему это важно
Тем не менее, возникло новое препятствие для профессионалов в области комплаенса, стремящихся удержать своего работодателя от появления на его горизонте Минюста или КЦББ: пандемия COVID-19. Многие компании были вынуждены кардинально изменить свой распорядок работы, неотъемлемой частью которого являлись очные тренинги по внутреннему комплаенсу и соответствующие аудиты.
Одной из трудностей, которую создали новые реалии (по крайней мере, на ближайшее будущее), - это невозможность для сотрудников отделов комплаенса встречаться и разговаривать с людьми, за которых они ответственны, т.е. «быть на месте». Безусловно, спасают сегодня современные технологии. Тем не менее, не секрет, что большая часть того, за чем наблюдают комплаенс-офицеры, это скорее что-то негласное, т.е. поведение, взаимодействие с другими людьми и т.д. Все эти фрагменты складываются в один общий пазл. Точно так же, без «физического присутствия» комплаенс-офицер не может определить, насколько серьезно воспринимаются его слова. Самый простой пример – дистанционные тренинги по комплаенсу. Сотрудник с легкостью может выключить свой микрофон и заниматься домашними делами, особо не погружаясь в материал.
Более того, если комплаенс-офицер представляет собой картинку на экране, передаваемое из далекой страны, то очень сомнительно, что здесь возникнет какая-то полноценная искренность, которая важна для работы комплаенс-офицера. Многим людям, особенно в странах, где личное общение все еще является основным (например, в России), может быть неудобно обсуждать деликатные или другие серьезные вопросы в видео-чате. Кроме того, без личного присутствия комплаенс-офицер не будет видеть и не сможет определенно установить, где работают люди, и как это происходит.
Наконец, есть человеческая природа. Старая поговорка «кот из дома, мыши в пляс», к сожалению, может быть очень актуальна применительно к соблюдению мер комплаенса. Когда сотрудники не чувствуют присутствия специалистов по комплаенсу, они могут быть более подвержены соблазну игнорировать процедуры компании, независимо от того, насколько хорошо они написаны.
Итак, что же делать? Одним из вариантов является использование местных внешних консультантов для выполнения обязанностей по комплаенсу, если тех, кто отвечает за их выполнение в компании, объективно не может это обеспечить. Вам нужны опытные и надежные люди на местах.
