Последствия указания опыта аналогичных работ в заявке на участие в госзакупках.

Опыт исполнения аналогичных работ – самый популярный по применению критерия оценки заявок при проведении конкурса в рамках Закона о контрактной системе1. Как такой простой и очевидный критерий может довести до включения участника торгов в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП), рассмотрим в этом материале.

Проведение конкурсов в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе, обусловлено желанием заказчика подобрать подрядчика (исполнителя), который наилучшим образом исполнит контрактные обязательства. То есть это случаи, когда важна не цена (хотя и она, безусловно, имеет значение), но именно будущее качество работ (услуг). Для выбора лучшего участника законодательством предусмотрены различные критерии оценки, среди которых – опыт выполнения работ/оказания услуг, связанных с предметом будущего контракта (подп. «в» п. 24 Положения об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2021 г. № 2604), что подразумевает указание участниками в составе заявки исполненных договоров по аналогичным работам (услугам).

В последние годы в практике все чаще стали встречаться жалобы на оценку заказчиком представленного участником в заявке опыта: участники, чей опыт был признан недостоверным, жалуются на отклонение заявки, а конкуренты, напротив, обжалуют допуск подобных заявок к участию в закупке. Однако в последнее время отклонениями дело не ограничивается – появляется все больше вопросов и мнений о том, что недостоверный опыт становится «бичом» закупок, который надо пресекать более жесткими методами.

Рассмотрим последствия представления недостоверного опыта в заявке, что может в недалеком будущем привести в том числе к включению заявителя в РНП.

Основание для отклонения заявки

Подавляющее большинство жалоб на действия заказчика в контексте оценки опыта основаны на том, что заказчик, по мнению подателей жалоб, при оценке заявок не учел, что суммы исполненных участниками договоров не соответствуют суммам их выручки, отраженным в бухгалтерской отчетности. Это, как полагают заявители, свидетельствует об указании в заявке недостоверных сведений и необходимости ее отклонения (в соответствии с п. 8 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе).

Долгие годы подход антимонопольного органа в целом был устоявшимся:

заказчик вправе руководствоваться сведениями, представленными в заявке, и если из нее однозначно и очевидно не следует, что сведения недостоверны, то у заказчика нет оснований полагать обратное;

суммы в бухгалтерской отчетности могут не отражать исполненные договоры – например, в связи с наличием задолженности контрагента перед участником закупки – но это не свидетельствует о неисполнении договора самим участником;

также оплата по договору могла быть осуществлена в иное время, нежели заключен и исполнен представленный в качестве опыта договор (такое нередко случается в сфере строительства), а потому бухгалтерская отчетность может содержать необходимые суммы в другом периоде.

Данный подход встречается в практике и сейчас2.

Однако появился более жесткий подход, когда антимонопольный орган фактически возлагает бремя доказывания достоверности опыта на участника, требуя, в частности, представить доказательства оплаты по договору (см., например, решение Тверского УФАС России от 26 марта 2024 г. по делу № 069/06/106-239/2024).

Кроме того, антимонопольные органы в рамках рассмотрения жалобы делают запросы в адрес налоговых органов и контрагентов участников закупок с целью получить подтверждение или опровержение факта действительного исполнения договора, представленного в составе заявки в качестве опыта (см., например, постановление Двадцатого ААС от 9 февраля 2024 г. по делу № А54-5197/2023).

С одной стороны, данный подход представляется более обоснованным, с другой – возникает вопрос: насколько обоснованно признание в действиях заказчика нарушения в случаях, когда вывод о недостоверности сделан антимонопольными органами исключительно на основании дополнительно полученных ими документов по запросу, учитывая, что заказчики подобными полномочиями не обладают? Равным образом заказчик не располагает достаточным временем в рамках периода рассмотрения заявок на соответствующий запрос и ожидание ответа.

Стоит отметить еще один подход к оценке заявок, практикуемый контролирующими органами, – путем сравнения документов, представленных в разных закупках одними и теми же участниками. В частности, недостоверность была выявлена в том, что участником в разных закупках были представлены одни и те же договоры (идентичные реквизиты, стороны, предмет, суммы), но в отношении разных объектов (см. Решение ФАС от 24 июля 2023 г. по делу № 28/06/105-1707/2023). В отношении такого подхода возникает также вопрос: насколько в целом заказчик вправе подобным образом сравнивать заявки, поданные на участие в разных процедурах?

Таким образом, можно констатировать, что в настоящее время отсутствует единообразный подход к рассмотрению и оценке достоверности опыта, а также к пределам обязанностей заказчиков при такой оценке.

Недавно на сайте ФАС России был опубликован реестр участников, представивших недостоверную информацию, в котором отражены сведения о закупке, договоре, участнике, его представившем, а также об основаниях признания договора недостоверным. Предполагается, что данный инструмент позволит заказчикам проверять указанные в составе заявок сведения, в том числе через этот реестр, что, безусловно, облегчит им как выявление, так и обоснование выявления недостоверности в заявках.

Двойное наказание (НДК и расторжение контракта)

Нередки случаи, когда заказчик пропускает недостоверность в заявке участника, признает его победителем и заключает с ним государственный контракт, но впоследствии все-таки выясняет данные обстоятельства. На такой случай Закон о контрактной системе (подп. «б» п. 1 ч. 15 ст. 95) с 2022 г. обязал заказчика расторгнуть контракт в одностороннем порядке.

Одновременно с этим ФАС в Письме от 28 ноября 2023 г. № ПИ/100065/23 обратила внимание, что подобные действия участника могут повлечь не только расторжение контракта, но и признание рассматриваемых действий актом недобросовестной конкуренции (ст. 14.2 Закона о защите конкуренции). Вместе с тем нарушение ст. 14.2 Закона о защите конкуренции в силу ст. 39.1 данного закона предполагает первичное вынесение предупреждения о прекращении нарушения, и лишь после его невыполнения возможно возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Однако к моменту вынесения соответствующего предупреждения контракт уже будет заключен и находиться в стадии исполнения. В связи с этим возникает резонный вопрос: каким образом предупреждение подлежит исполнению? Предположительно, это возможно путем расторжения госконтракта, что, однако, затруднено отсутствием оснований для такого расторжения со стороны поставщика (исполнителя, подрядчика) и делает фактически невозможным выполнение им требований антимонопольного органа.

В свою очередь, в практике удалось найти единственный пример выдачи подобного предупреждения, но выданного в связи с состоявшимся решением суда о признании торгов и договора недействительными (дело № А50-3733/2023). Иная практика, где было бы выдано предупреждение при действующем контракте, на момент публикации материала отсутствует. Полагаю, что практика, а также релевантные разъяснения могут появиться в ближайшее время – с учетом высказанной антимонопольным органом позиции по данному вопросу.

Признание торгов и (или) контракта недействительными

Еще одним последствием указания победителем закупки в заявке недостоверного опыта на стадии исполнения контракта может быть оспаривание последнего в судебном порядке.

Редкость использования данного инструмента (оспаривание в судебном порядке торгов и контракта/договора, заключенного по их результатам), равно как и успешности реализации данного способа защиты, обусловлена длительностью судебных разбирательств и, как правило, состоявшимся исполнением обязательств по договору к моменту вынесения судебного акта.

Последнее, на первый взгляд, может быть преодолено путем применения обеспечительных мер в виде приостановления исполнения контракта. Но практика показывает, что суды редко удовлетворяют такого рода заявления. В связи с этим месяцы, а порой и годы судебных тяжб приводят к невозможности восстановления нарушенных прав заявителя, поскольку контракт является исполненным. Используя данное основание, суды зачастую отказывают в удовлетворении заявления, несмотря на существенность нарушения, допущенного при проведении торгов или исполнении контракта.

В последние годы Верховный Суд РФ в значительной степени поспособствовал выстраиванию единообразного правового подхода к рассмотрению данного обстоятельства, но в отдельных судебных делах.

Так, в Определении ВС от 28 января 2016 г. № 301-ЭС15-12618 по делу № А29-506/2014 подчеркнуто, что признание как торгов, так и договора, заключенного по его результатам, недействительными не может быть поставлено в зависимость от факта исполнения обязательств (сделки). В Определении от 7 октября 2020 г. № 309-ЭС20-13965 по делу № А50-7408/2019 Верховный Суд обратил внимание на неполную завершенность исполнения контракта по формальным признакам (не принят результат работ, не проведена оплата их выполнения), что позволяет привести стороны контракта в изначальное положение, а, следовательно, признать торги и контракт недействительными.

В обоих случаях «красной нитью» прослеживается подход ВС к рассмотрению данного вопроса с точки зрения соблюдения баланса интересов как сторон сделки, так и заинтересованного в оспаривании лица, чьи права были нарушены. Поддержка формального отказа в удовлетворении требований лишь ввиду исполненности договора означала бы воспрепятствование защите прав предоставленным законом способом. Аналогичный правовой подход нашел отражение и в Обзоре судебной практики № 3 (2020), утвержденном Президиумом ВС 25 ноября 2020 г.

Значительный перевес в пользу позиции о невозможности отказа в удовлетворении требований об оспаривании торгов и контракта дал п. 43 Постановления Пленума ВС от 4 марта 2021 г. № 2, где сделан особый акцент на возможности признания недействительным договора, заключенного по результатам торгов, в случае когда такой договор исполнен.

В контексте рассматриваемого в настоящей статье недостоверного опыта суды по-разному смотрят на вопрос о возвращении сторон контракта в изначальное положение при условии частичного исполнения контракта.

Так, в деле № А43-27198/2023 суды, признавая контракт, заключенный с победителем торгов, представившим недостоверный опыт (что позволило ему одержать победу в аукционе), ничтожным, пришли к выводу, что поскольку победа незаконна, то контракт не должен был быть заключен, выполненные по нему работы не порождают обязанность заказчика оплатить их. В связи с этим суд взыскал в доход государства ранее уплаченные за выполненные работы денежные средства. Таким образом, государство сохранило и построенный объект, и денежные средства в размере более 100 млн руб.

Данная позиция была основана на п. 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС 28 июня 2017 г.), согласно которому по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождают у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления.

Таким образом, суд не стал применять «классическую» позицию о двусторонней реституции и разрешать вопрос о возможности вернуть всех участников правоотношений в изначальное состояние. Ранее аналогичный подход был применен, например, в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС от 17 июня 2020 г. № 310-ЭС19-26526 по делу № А84-2224/2018.

«Манипулирование» опытом как признак картеля на торгах

Наиболее «свежим» направлением в применении последствий указания недостоверного опыта при участии в закупках является учет данного обстоятельства антимонопольными органами в качестве признака антиконкурентного соглашения на торгах.

Контролирующий орган, в частности, полагает, что такие действия участника фактически являются «манипулированием» опытом в целях обеспечения победы определенному лицу за счет получения наибольшего количества баллов по соответствующему нестоимостному критерию. Подобные выводы отражены, например, в Решении ФАС от 15 декабря 2023 г. по делу № 22/01/11-83/2023, где антимонопольный орган оценил опыт работы в качестве доказательства картеля, признав представленный в заявках участников договор мнимым.

Два участника закупки (картеля) представили в своих заявках один и тот же договор, заключенный друг с другом, с одинаковыми реквизитами, предметом, условиями и пр., но разной ценой. Победителем закупки, в свою очередь, был признан участник, представивший договор с наибольшей ценой. Из этой нестыковки антимонопольный орган сделал вывод, что участники «подделали» договор, заранее договорившись об этом, в целях обеспечения конкретному лицу победы на торгах.

Риск включения в РНП

Участившиеся случаи выявления недостоверных сведений в заявках участников торгов повлекли повышенное внимание законодателя к данной проблеме.

Так, в апреле 2024 г. в Госдуму был внесен законопроект о дополнении оснований для включения сведений о поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) (№ 607800-8).

Проектом предлагается распространить РНП на участников закупок, ставших победителями торгов, а также поставщиков (исполнителей, подрядчиков), исполнивших контракты, в результате представления в составе заявок на участие в закупках недостоверной информации по опыту работы, связанному с предметом контракта.

Таким образом, поправки фактически представляют собой безусловное основание для включения сведений о поставщике в РНП при подтвержденности недостоверных сведений, в связи с чем представляется, что антимонопольный орган, по всей видимости, не будет оценивать добросовестность поведения поставщика, как обычно при рассмотрении вопроса о включении в РНП. Иными словами, законопроект предлагает приравнять представление недостоверных сведений к недобросовестности.

Вместе с тем критерии для признания указанных в заявке сведений недостоверными отсутствуют, что может повлечь безосновательные негативные выводы и публичную меру ответственности. Например, очевидно спорными являются случаи, когда в качестве опыта представлены договоры, по которым участник закупки со своей стороны выполнил обязательства, но контрагент работы еще не оплатил, что не является редкостью ни для коммерческой сферы, ни для сферы госзаказа. Вместе с тем неисполнение одной стороной договора обязательств по оплате не свидетельствует о неисполненности договорных обязательств другой стороной. Однако с учетом приведенной практики такие случаи как раз могут повлечь выводы о недостоверности и включение в РНП.

Резюмируя изложенное, представляется очевидной тенденция ужесточения подходов законодателя и правоприменителей к оценке опыта при участии в закупках как к одним из наиболее труднопроверяемых сведений в заявках участников. Вместе с тем, безусловно, в таком ужесточении не должно быть перекоса, чтобы в итоге не пострадали добросовестные участники госзакупок. Какой из приведенных подходов к оценке опыта при участии в закупках и последствиям такой оценки будет наиболее корректным – покажет практика.

1 Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

2 См., в частности, решение Московского УФАС России от 24 января 2024 г. по делу № 077/06/106-775/2024; постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2024 г. № 09АП-3217/2024 по делу № А40-184774/2023 и Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 августа 2023 г. по делу № А28-4584/2022; решение Ленинградского УФАС России от 15 марта 2024 г. по делу № 047/06/48-536/2024; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14 декабря 2023 г. по делу № А50-5523/2023; решение Краснодарского УФАС от 27 ноября 2023 г. № 1222 по делу № 023/06/48-6110/2023 и др.

https://www.advgazeta.ru/mneniya/nedostovernyy-opyt-do-dela-po-kartelyu-dovedet/