13 мая 2020 года состоялась практическая онлайн-дискуссия Адвокатского бюро ЕПАМ при поддержке Ассоциации банков России на тему «Последствия моратория на банкротство: рекомендации для должников и кредиторов». В ходе интерактивной дискуссии адвокаты Бюро, представители банковского сообщества и арбитражных управляющих рассказали, на кого и как распространяет свое действие мораторий на банкротство, что учесть кредиторам, если должник находится под мораторной защитой, представили прогнозы и практические рекомендации по работе в постмораторный период.
Дискуссию открыл партнер Бюро Денис Архипов, отметив, что мораторий на банкротство не является чисто российским изобретением – в Европе также появилось аналогичное регулирование. Однако в каждой из стран по-разному подходят к установлению правового режима. Например, в Германии нет жесткого ограничения по кругу должников, на кого распространяется мораторий, и суд в каждом конкретном случае выясняет причины банкротства и природу их появления.
Когда действует и на кого распространяется мораторий
В российском регулировании основания для ведения моратория сформулированы довольно широко – мораторий может быть введен, в том числе, и из-за изменения курса рубля, и причин природного и техногенного характера. То есть сама по себе норма о введении моратории касается не только пандемии коронавирусной инфекции – она может применяться и в будущем. Мораторий может быть продлен, причем неоднократно. «По логике законодателя в крайне критической ситуации возможно сплошное введение моратория с распространением его на все отрасли», – резюмировал советник Бюро Денис Голубев.
Критерии распространения моратория на системообразующие организации, утверждаемые межведомственной комиссией, стратегические предприятия, крупные акционерные общества с государственным участием и стратегические организации довольно четкие и понятные.
Вопросы возникают при определении распространения мораторной защиты на организации, деятельность которых попадает в утвержденный Правительством РФ перечень наиболее пострадавших от COVID-19 сфер деятельности по кодам ОКВЭД. Проблема связана с тем, что у компаний помимо основного вида деятельности может быть и дополнительный, и очень часто заявляется только один код, а по факту деятельность осуществляется другая. «Это тот камень преткновения, который возникнет в судебной практике, когда будут подаваться заявления о банкротстве компаний, попадающих в список лишь на формальных основаниях. В этом случае суды автоматически должны возвращать такие заявления, следуя разъяснениям Верховного суда РФ. Если компания реально не осуществляет деятельность, соответствующую классификации по кодам ОКВЭД, на ней будет лежать бремя доказывания», – объяснил юрист Бюро Александр Свашенко.
«Уже появилась интересная судебная практика о применении правил моратория к обществу, которое отсутствует в мораторном списке. В одном из дел заявитель доказал, что он входит в холдинг, который подпадает под действие моратория. Это убедило суд в том, что на общество также распространяется действие закона», – дополнил Денис Голубев.
Риски злоупотреблений
Очевидны риски злоупотреблений, когда компания сможет подавать заявление на выход из-под мораторной защиты, параллельно наращивая так называемую недобросовестную кредиторскую задолженность с целью последующего ухода в контролируемое банкротство.
«В этой ситуации добросовестный кредитор может защититься, ведя постоянный мониторинг подачи заявлений о банкротстве, включаясь в процесс, показывая недобросовестность действий должника и доказывая его аффилированность с иным кредитором. На этой стадии необходимо предлагать свою кандидатуру саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий», – рекомендовал Кирилл Ноготков, директор Российского союза саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.
Последствия для кредиторов и должников
Особое внимание участники дискуссии уделили последствиям моратория для кредиторов и должников. Так, важно учитывать, что в этот период происходит автоматическая приостановка исполнительных производств для должников и сохраняются все аресты. Кроме того, кредитор не может обратить взыскание на залоги, в том числе и во внесудебном порядке. Однако из последнего правила следует исключение: банки могут обратить взыскание на залоги по кредитам, выданным системообразующим компаниям и обеспеченным акциями зарубежных материнских структур, не входящих в мораторные списки. «Очевиден пробел в законе: несмотря на мораторий, банки могут продолжать забирать бизнес, поэтому важно тщательно проверять, что является предметом залога, и проводить индивидуальную оценку последствий в каждом конкретном случае», – подчеркнул Денис Архипов.
Наиболее серьезные последствия для должника связаны с субсидиарной ответственностью контролирующего должника лица. Например, если учредители, акционеры или участники приняли решение о выплате дивидендов, когда компания находилась под мораторной защитой, их риски привлечения к субсидиарной ответственности кратно повышаются, если кредиторы смогут доказать, что причиной банкротства стало распределение прибыли вместо создания финансовой подушки. «Полагаю, что наметившийся тренд отказа от мораторной защиты может быть связан именно с этим обстоятельством», – пояснил Денис Голубев.
Действительно, их действия будут рассматриваться под микроскопом, – согласился Свашенко, предупредив, что если признаки банкротства компании появились до начала действия моратория, лучше выйти с заявлением о собственном банкротстве. В противном случае необходимо формировать доказательственную базу, подтверждающую причинно-следственную связь между банкротством компании и распространением пандемии.
Мировое соглашение в упрощенном порядке
Законодателем предусмотрен интересный инструмент – заключение мирового соглашения в упрощенном порядке, если дело о банкротстве возбуждено в течение 3 месяцев после завершения моратория. Чтобы заключить мировое соглашение, потребуется большинство голосов кредиторов, участвующих в собрании, и согласие присутствующих залоговых кредиторов.
«Заключение мировых соглашений достаточно редкое сейчас явление, т.к. существует множество нюансов: каким образом письменное согласие кредитора должно быть предоставлено арбитражному управляющему, какие условия конкретного мирового соглашения согласовал кредитор, как прийти к согласию, когда каждый кредитор голосует за свою редакцию соглашения, какая редакция будет представлена в суд. На практике кредиторы оставляют себе маневр для согласования мирового соглашения до последнего момента. При этом кредиторам сложно принимать решение на предоставление письменного согласия, т.к. его невозможно отозвать», – разъяснил Ноготков.
«Необходимо учитывать риск согласованных действий должника и одного из кредиторов в целях заключения мирового соглашения. Особенности проведения собрания кредиторов и подсчета голосов по заключению мирового соглашения, которые введены новым законом, позволяют игнорировать мнение остальных кредиторов.
Высок риск и появления среди подмароторных должников практики формирования за период моратория контролируемой кредиторской задолженности с последующим выходом из моратория и подачей заявления о банкротстве. Риск упрощенного порядка заключения мирового соглашения, не учитывающего интересы части кредиторов, крайне высок», – предостерег управляющий партнер санкт-петербургского офиса Иван Смирнов.
Изначально законопроект предусматривал более жесткие ограничения для компаний, к которым применяется мораторий. Предполагалось: что размер его обязательств «замораживается» на дату введения моратория, а все сделки за пределами обычной хозяйственной деятельности признаются ничтожными. Денис Голубев предположил, что изначально законодатель хотел поместить в экономический вакуум небольшое число компаний, которые приостановили свою деятельность в период пандемии. Однако, осознав, насколько широко будет применяться мораторий, законодатель смягчил его правила. Поскольку перечень мораторных компаний продолжает расширяться, Денис Голубев не исключил дальнейшее смягчение мораторного регулирования.
Поддержка банков
«Изменение законодательства о банкротстве и введение Правительством моратория на банкротство в отношении значительного числа предприятий несет для банков серьезные риски, как кредитные, так и операционные. Банковский сектор в настоящий момент сконцентрирован на реализации мер поддержки, предлагаемых Правительством. Одним из важнейших элементов антикризисной программы является реализация программ кредитования реального сектора с мерами господдержки (субсидирование ставки, госгарантии, поручительства ВЭБ.РФ). Как следствие, возникнет задолженность по оборотным и беспроцентным кредитам.
От банков ожидают увеличение объемов кредитования. Однако при реализации этих программ банки вынуждены «оглядываться» на мораторий, оценивая кредитный риск. Что касается операционных рисков, то первостепенной задачей является прояснения порядка приостановления исполнительного производства и обращения взыскания по счетам «мораторных» компаний. В настоящее время, как показывает анализ, банки по-разному, понимают норму закону. Ассоциация банков России планирует обобщить складывающую практику и предложить регулятором единообразный подход. Таким образом, частный вопрос моратория на банкротство для банков становится ключевым», – выразил позицию банков Олег Иванов, сопредседатель комитета по инвестиционным банковским продуктам Ассоциации банков России.
Рекомендации для добросовестных кредиторов
В завершение дискуссии участники поделились рекомендациями для защиты добросовестных кредиторов от привлечения к субсидиарной ответственности. «Необходимо собирать доказательства своей добросовестности, работать над планом восстановления и поддержания финансовой устойчивости, активно участвовать в судебных разбирательствах и доказывать, что компания находится под мораторной защитой, предпринимать попытки договориться о реструктуризации долга, находить возможности для привлечения дополнительного финансирования своей компании и обсуждать вхождение представителя кредитора в состав органов управления должника», – перечислил Денис Голубев.
«Подмароторным должникам рекомендуется не осуществлять сделки, которые выходит за рамки обычной хозяйственной деятельности, являются крупными или сделками с заинтересованностью. С другой стороны, таким должникам, которые после окончания моратория окажутся в банкротстве, крайне важно доказать свою добросовестность, связанную с попытками договорится с кредиторами, получить рассрочки по платежам, оптимизировать расходы, увеличить доходы. Проактивная официальная позиция, в том числе, подтвержденная документами и перепиской с кредиторами с предложением различных вариантов рассрочек и мировых соглашений, позволят подтвердить добросовестность должника и снизить риск привлечения к субсидиарный ответственности руководителей и контролирующих лиц», – дополнил Иван Смирнов.
