15 апреля 2021 года в Москве состоялась ежегодная практическая дискуссия EPAM Litigation Day, организованная Адвокатским бюро ЕПАМ (АБ ЕПАМ). Мероприятие прошло в гибридном формате, что привлекло к участию порядка 900 человек. Среди слушателей - представители различных отраслей бизнеса из целого ряда регионов России.
Новые реалии судебных разбирательств
Первая сессия мероприятия была посвящена разбору свежей судебной практики по наиболее острым вопросам: банкротству, ответственности топ-менеджмента, оспариванию сделок с заинтересованностью, спорам с миноритариями, розыску активов и нюансам разрешения споров в разных юрисдикциях.
Модератором первой сессии выступил Денис Архипов, партнер, соруководитель судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ. Денис отметил, что одна из наиболее актуальных является тема банкротства, особенно в части привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. «По данным Федресурса, в 2020 году суды удовлетворили 39% исков о «субсидиарке», хотя в 2015 году показатель составлял всего 4 %. И это без учета дел о банкротстве банков, где с учетом активности АСВ статистика была бы еще более драматичной», - подмечает Архипов.
Подробнее о ключевых трендах судебной практики по вопросам банкротства компаний и ответственности топ-менеджмента рассказала Вера Рихтерман, партнер судебно-арбитражной практики Бюро. Спикер отметила ключевые тенденции по оспариванию сделок в рамках банкротства, подробно остановилась на вопросах привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (КДЛ) с учётом последних трендов судебной практики как наиболее эффективном инструменте, который используют кредиторы для удовлетворения своих требований. Не стоит забывать, что в рамках рассмотрения дела о банкротстве КДЛ может быть привлечено не только к субсидиарной ответственности, но и к ответственности перед обществом за убытки.
В 2021 году сохраняются тенденции к увеличению объема и размера ответственности, в судебной практике продолжают развиваться критерии добросовестности и разумности сделок, под особым прицелом находятся выплаты премий и «золотых парашютов», закупки товаров и услуг, сделки с аффилированными лицами и сделки, заключенные с нарушением корпоративных процедур. Нельзя не отметить и активные действия взыскателей по обеспечению исполнения судебных актов о привлечении к ответственности, в том числе розыск активов на территории России и в иностранных юрисдикциях, арест имущества. Вера также отметила намечающиеся проблески более справедливого подхода к привлечению к субсидиарной ответственности, в том числе на примере позиции Верховного Суда о дифференцированном подходе к ответственности членов совета директоров в зависимости от степени их участия и интереса в заключении тех или иных сделок. Однако она отметила, что текущие реалии все ещё не позволяют говорить о выработанном сбалансированном подходе. «Собирайте как можно больше документов и оставляйте документальный след того, что вы добросовестный директор и руководствовались интересами компании при принятии бизнес-решений, привлекайте для этого профильных консультантов и специалистов», - советует Рихтерман.
О последних новеллах практики по субординации в банкротстве рассказал Денис Голубев, советник судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ. Если в реестр включается кредитор с признаками аффилированности, то в 9 из 10 случаев оппоненты будут настаивать на субординации требований, а на кредитора будет возложено бремя опровержения всех негативных предположений или именуемых Верховным судом «разумных сомнений». Кредитор должен доказать свою добросовестность и то, что должнику не предоставлялось компенсационное финансирование, чтобы требования кредитора не были субординированы. «Вопрос о включении требований в реестр и их субординация – это, по сути, мера давления на кредитора со стороны контролирующего должника лица или других агрессивных кредиторов», - говорит Голубев. Как защищаться кредитору? Необходимо опровергать факт контроля над должником и любые аргументы оппонентов об аффилированности, чтобы в судебном акте не появилось выводов, которые впоследствии будут использованы оппонентами в других спорах, в первую очередь, в деле о привлечении субординированного кредитора к субсидиарной ответственности. Есть две линии защиты: отрицать факт контроля или пытаться изобличить истинное контролирующее лицо. Конкретную модель защиты Денис рекомендует выбирать в привязке к фактуре спора и нюансам собственной правовой позиции.
Корпоративные конфликты с пандемией не уходят
Александр Киселев, старший юрист судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ, затронул тему споров с миноритарными акционерами и привел аргументы, которые на практике помогают менеджменту защититься от исков миноритариев. Так, менеджмент может обосновывать спорные сделки и решения попыткой предотвратить еще большие убытки неосведомленностью относительно плохого финансового состояния контрагента или ссылаться на пропуск срока исковой давности миноритарием, длительное время не проявлявшим интереса к деятельности общества.
Татьяна Невеева, советник судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ, рассказала о нюансах оспаривания сделок с заинтересованностью. «Под микроскопом» сейчас находятся споры, в которых суды усматривают наличие корпоративного конфликта: такие дела отправляют на новое рассмотрение. Татьяна обратила внимание, что судьи все чаще оценивают экономическую целесообразность действий директора, исходя из чего складывается очень разнонаправленная практика: «Как суд посмотрит на то или иное бизнес-решение зависит от конкретного судьи, а сами судьи профессиональными предпринимателями все-таки не являются», - подмечает Невеева. Исходя из этого, при оспаривании сделок важно внимательно изучать не только практику, но и анализировать подходы отдельного судьи, который будет рассматривать дело.
Внимание, розыск!
Соруководитель практики международных арбитражных и судебных споров, партнер Бюро Евгений Ращевский, на конкретных примерах показал важность участия российских юристов в английском процессе, когда спор переходит в Лондон. Проблемы могут возникнуть в самом начале, на этапе определения юрисдикции, поскольку английские эксперты могут не обнаружить целесообразности в рассмотрении спора в Высоком суде Лондона. «Если вы отстояли юрисдикцию в Лондоне, то основная борьба идет потом за раскрытие доказательств», - говорит Ращевский. Евгений разъяснил, что в английском процессе стороны обязаны раскрыть все документы, как подтверждающие, так и опровергающие их позиции, поскольку невыполнение этой обязанности и сокрытие каких-либо доказательств чревато уголовным преследованием. Старшие суды (Высокий Суд Правосудия, Апелляционный Суд и Верховный Суд) обладают юрисдикцией на уголовное преследование и вправе наказать за неуважение к суду штрафом или тюремным заключением сроком до двух лет.
О том, как сейчас происходит розыск активов и какие шансы у кредиторов отыскать спрятанное имущество, рассказали Виктория Бурковская, партнер, руководитель уголовно-правовой практики АБ ЕПАМ, и Антон Березин, старший юрист практики международных арбитражных и судебных споров.
Виктория Бурковская отметила, что в российском процессе своеобразная процедура розыска активов, которая осуществляется через уголовные дела. «Самая важная исходная точка розыска актива – понимание, где активы могут быть сосредоточены, в какой именно юрисдикции с большей вероятностью эти активы существуют», - говорит Бурковская. Для этого понимания правоохранительные органы используют налоговые декларации, а дело Израйлита стало первым делом в российской правовой системе, в котором использовались сведения из специальных деклараций. Виктория предостерегает, что на практике информация из спецдеклараций, которые оформлялись не адвокатами и хранятся не у адвокатов, рано или поздно будет раскрыта, не смотря на позицию Верховного суда РФ и поправки в УПК.
Антон Березин подчеркнул, что розыск активов и в целом идея любого иска должны рассматриваться как некая инвестиция и быть экономически целесообразными. «Важно еще до начала разбирательства выяснить базовую информацию: каким имуществом владеет лицо опосредованно или напрямую, где находятся активы, насколько они ликвидные, обладают ли третьи стороны правом по отношению к этим активам. Нужно выяснить абсолютно все, что может помешать дальнейшему взысканию по возможному решению в вашу пользу», - объясняет Березин. Спикер рассказал о разных правовых механизмах, которые помогают принять наиболее эффективное решение, стоит ли сторонам судиться в принципе и в какой юрисдикции лучше разрешить спор. Наиболее быстрым механизмом является американская процедура «раскрытие 1782», которая позволяет допросить людей на территории США или получить информацию даже в том случае, когда она в США не находится.
Сложные аспекты отраслевых споров
Модератором второй сессии мероприятия выступил Валерий Еременко, партнер и соруководитель судебно-арбитражной практики Бюро. «Главное преимущество ЕПАМ как крупной юрфирмы состоит в том, что помимо ключевых практик мы имеем практики с узкой отраслевой специализацией, что позволяет нам привлекать к работе по специализированным отраслевым спорам - от налоговых до экологических - собственных профильных юристов», - отметил Еременко.
Сергей Калинин, партнер, руководитель налоговой практики АБ ЕПАМ, рассказал о важном событии в налоговой сфере – появлении долгожданного письма ФНС России о порядке применения статьи 54.1 НК РФ, что будет способствовать формированию новой судебной практики по спорам на местах с территориальными налоговыми органами. «Принципиально хочу сказать, что все-таки налоговой реконструкции быть, и это, безусловно, является положительным трендом, несмотря на то, что письмо открывает не такие большие горизонты, как хотелось бы налогоплательщику», - говорит Калинин. Письмо предлагает оценивать любую хозяйственную операцию исходя из базовых положений, благодаря которым налоговый орган будет принимать решение о том, имеет ли налогоплательщик в данном случае право на налоговые льготы и на учет вычетов по налогу на добавленную стоимость или расходов для целей налога на прибыль.
О трендах в экологических спорах рассказал Александр Милосердов, старший юрист судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ. За последний год остро встал вопрос распределения сумм компенсаций, которые взыскиваются судами с предприятий в счет возмещения вреда, причиненного окружающей среде. «Дело в том, что все средства от компенсаций вреда поступают в бюджеты разных уровней, в том числе в федеральный бюджет, и на реальное устранение негативных последствий деньги зачастую не направляются», - отмечает Милосердов. В связи с этим более эффективным и целесообразным инструментом устранения последствий загрязнения может являться исполнение предприятиями обязательств в натуре, а не путем выплаты денежной компенсации, такой механизм предусмотрен законодательством, но является труднореализуемым. Александр затронул также проблему заключения мировых соглашений с органами государственной власти, в частности, с Росприроднадзором. Сложность мировых соглашений в том, что нарушитель должен предварительно разработать проект восстановительных работ и согласовать его с органом, который предпочитает взыскать денежную компенсацию. Решение таких задач, как правило, не обходится без привлечения профильных юристов и соответствующих экспертов.
Тяжкое бремя новаторов
В последнее время активно развивается судебная практика и в сфере интеллектуальной собственности. Многие известные бренды обращаются за защитой от «размывания» товарного знака компаниями-подражателями. Ирина Косовская, заместитель руководителя практики интеллектуальной собственности/ТМТ АБ ЕПАМ, отметила, что одним из эффективных методов защиты является признание известного бренда общеизвестным товарным знаком и включение его в соответствующий реестр. «Такой механизм позволяет защитить бренд не только в отношении однородных товаров и услуг, но и неоднородных», - добавляет Косовская.
На рассмотрении IP-споров в области фармацевтики остановился Владимир Родионов, юрист судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ. Владимир рассказал про основные способы защиты исключительных прав инновационных компаний и охарактеризовал ключевые тенденции фармацевтических IP-споров. Владимир отметил, что в последнее время все активнее применяется институт принудительного лицензирования, который в скором времени может выйти за рамки фармацевтической отрасли. В таком случае он как «Дамоклов меч» будет занесен над всеми инновационными компаниями.
Если в споре участвует государство…
Лев Васильевых, советник судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ, рассказал о спорах по претензиям государственных органов к деятельности интернет-компаний. Такие претензии могут закончиться либо реальной приостановкой деятельности компании с опечатыванием входа в офис, либо блокировкой приложений и сайтов, что очевидно влечет для компании огромные финансовые потери. «Рекомендуем с особой осторожностью относиться к первым претензиям и требованиям госорганов о предоставлении какой-либо информации, сразу консультироваться со своими юристами либо нанимать консультантов при подготовке ответов на такого рода запросы, потому что это может быть подготовкой к последующим активным действиям со стороны госорганов», - предостерегает Лев.
Тему споров с государством, но с фокусом на сферу недвижимости, продолжила Юлия Боброва, советник судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ. Юлия разобрала позиции ВС РФ по изменению размера регулируемой арендной платы и подходы по расторжению договора аренды с компаниями-банкротами. Примечательно, что задолженность по арендной плате можно взыскать также с иностранной компании в российской юрисдикции и за счет российского имущества даже тогда, когда компания находится в банкротстве в иностранной юрисдикции.
Завершил дискуссию Алексей Карчемов, советник, руководитель практики морского и транспортного права, с темой о построении эффективной защиты в спорах с таможней по классификации товаров. Изменение классификационного кода товаров со стороны таможни в большинстве случаев влечет доначисление таможенных пошлин и налогов, что влечет определенные экономические последствия для компании, которая импортирует такие товары. Переклассификация товара может иметь и такие косвенные последствия, как попадание товаров в списки запрещенных или ограниченных к перемещению товаров на территории РФ, а также другие последствия, которые могут повлечь уголовную ответственность. «Спорить с таможенным органом по классификации полезно и нужно, но ваша позиция в суде должна быть очень активная», - предостерегает Карчемов. Алексей рекомендует серьезно работать с экспертизами, самостоятельно искать международную практику и разъяснения в отношении таких товаров, собирать максимальное количество бумаг и доказательств, которые обеспечат крепкую позицию в суде.
