20 октября в Москве состоялась деловая дискуссия «Ответственность бизнеса и контролирующих лиц в условиях финансового кризиса», организованная Адвокатским бюро ЕПАМ. Партнеры Бюро Валерий Еременко, Виктория Бурковская и Евгений Ращевский, советники Бюро Вера Рихтерман, Сергей Калинин и Алина Кудрявцева, старший юрист Юлия Боброва, а также приглашенные профильные специалисты обсудили основные тренды, проблемы и механизмы защиты руководителей бизнеса.
Основой для дискуссии стал последовательно реализуемый в последние несколько лет в законодательстве и правоприменительной практике курс на ужесточение ответственности бизнеса.
Одна из важнейших тенденций, обсуждаемая в ходе встречи, - значительное увеличение количества дел о взыскании с руководителей, членов коллегиальных органов управления и контролирующих лиц убытков, причиненных принятием неверных бизнес-решений. Помимо этого ужесточается ответственность менеджеров и собственников бизнеса в случае банкротства компании, например, в закон о банкротстве введена новая глава о субсидиарной ответственности. Также растет число удовлетворенных исков о взыскании убытков как меры ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств. Все эти тенденции были проанализированы в рамках деловой дискуссии экспертами Бюро и приглашенными специалистами.
Первая сессия была посвящена непосредственно теме ответственности бизнеса за неверные управленческие решения. С приветственным словом выступил модератор встречи партнер, соруководитель судебно-арбитражной практики Бюро Валерий Еременко. Валерий рассказал об истории развития института ответственности в современной практике, представил статистику рассмотрения споров о взыскании убытков, отметив рост размера взыскиваемого ущерба, а также обозначил последние крупные дела о привлечении к субсидиарной ответственности.
О типичных ошибках менеджмента рассказала старший юрист Бюро Юлия Боброва. В своем выступлении Юлия обратила внимание гостей, что суд может взыскать с руководителя убытки общества, в результате одобрения или заключения невыгодных сделок; за принятие необоснованных управленческих решений о трудовых выплатах, за убытки, возникшие в результате создания руководителем «параллельного» бизнеса, на который был переведен значительный объем выручки общества, а также за убытки в связи с пропуском срока исковой давности и за прощение долгов контрагентов общества. Для снижения рисков привлечения к ответственности специалисты рекомендуют осуществлять регулярный мониторинг наличия рисков привлечения к ответственности, распределять ответственность между ключевыми сотрудниками; соблюдать требования корпоративного законодательства, страховать ответственность перед обществом, собирать доказательства экономической обоснованности условий сделок перед их заключением, формировать архив документации по наиболее существенным сделкам и решениям перед увольнением или истечением срока полномочий, а также занимать активную позицию в суде.
Первая сессия завершилась самой интригующей для аудитории темой по уголовно-правовым рискам топ-менеджеров компаний, с которой выступила партнер, руководитель уголовно-правовой практики Бюро Виктория Бурковская. Виктория выделила несколько наиболее распространенных в настоящий момент уголовно-правовых норм, по которым предусматривается ответственность руководителей компаний, - к ним причисляются: ст. 201 «Злоупотребление полномочиями» УК РФ, ст. 193.1 «Совершение валютных операций по переводу денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ на счета нерезидентов с использованием подложных документов» УК РФ, ст. 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем» УК РФ, ст. 174.1 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступлений» УК РФ, ст. 159 «Мошенничество» УК РФ, ст. 195 «Неправомерные действия при банкротстве» УК РФ, ст. 196 «Преднамеренное банкротство» УК РФ. Виктория привела примеры типичных фабул обвинения по каждой из статей, а также обратила внимание гостей на основные признаки состава преступления, часто встречающиеся на практике.
Обсуждение рисков менеджмента и собственников при банкротстве компании стало основной темой второй сессии. Ужесточению ответственности контролирующих должника лиц при банкротстве было посвящено выступление советника Бюро Веры Рихтерман. Как показывает практика, за последние 15 лет институт субсидиарной ответственности подвергся существенным изменениям, наиболее значимые из которых произошли в ходе реформы 2016-2017 гг. Вместе с реформой процесса привлечения к субсидиарной ответственности и механизма доказывания произошло расширение понятия контролирующих должника лиц (КДЛ). Вера акцентировала внимание на том, что теперь в Закон о банкротстве введены новые презумпции как признания лица контролирующим, так и презумпции установления причинно-следственной связи между действиями КДЛ и банкротством должника, при которых бремя доказывания переходит непосредственно на такое лицо. Отдельно Вера подчеркнула, что такие лица в любом случае должны доказывать отсутствие своей вины. В рамках выступления был детально описан механизм работы презумпции выгоды для определения КДЛ, даны пояснения относительно момента возникновения риска подачи заявления о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности и момента возникновения риска принятия судом обеспечительных мер как в отношении имущества КДЛ, так и в отношении имущества третьих лиц, в отношении которых КДЛ является также контролирующим лицом. Также Вера остановилась на наиболее существенных рисках для имущества контролирующих лиц, среди которых: арест имущества и иные обеспечительные меры, инициирование банкротства самого КДЛ, прекращение обязательств кредитных организаций перед контролирующими лицами, обращение взыскания на имущество в иностранных юрисдикциях и т.п., а также подтвердила обозначенные риски примерами из судебной практики, которые определяют текущие тенденции.
О том, какую ответственность может нести топ-менеджмент за нарушение налогового законодательства, и о способах минимизации этих рисков было выступление советника, руководителя налоговой практики Бюро Сергея Калинина. Сергей говорил о возможности взыскания налоговой недоимки с зависимых лиц (п. 2 ст. 45 НК РФ) и о том, какие операции причисляются к операциям-триггерам.
Леонид Афендиков, управляющий директор компании Alvarez & Marsal, выступил с темой «Ключевые практические аспекты, связанные с управлением в предбанкротных ситуациях». Леонид говорил о том, что действия руководства, имеющие риск оспаривания, могут быть совершены как до, так и в процессе банкротства компании по четырем ключевым направлениям: «обычная» операционная деятельность, сомнительные финансовые сделки, сомнительные сделки с имуществом и «махинации» с отчетностью. По мнению эксперта, почти все действия и решения единоличного исполнительного органа компании могут быть оспорены в процессе процедуры банкротства, но при этом внимательная проработка и обеспечение прозрачности и рыночности таких действий и решений позволят существенно снизить риски для менеджмента".
О механизмах привлечения к ответственности менеджмента в иностранных правопорядках говорил в начале третьей сессии Евгений Ращевский, партнер, руководитель практики международных арбитражных и судебных споров Бюро. В ходе выступления особое внимание Евгений уделил вопросам выбора юрисдикции и средствам доказывания.
О том, что заключение лосс-аджастера может считаться доказательством размера убытков, говорилось в докладе Сергея Букреева, директора Cunningham Lindsey Russia. Сергей начал с того, что привел понятие лосс-аджастера, согласно Уставу Королевского института аджастеров (CILA): «лосс-аджастер – лицо, основной деятельностью которого является расследование обстоятельств и причин убытка, управление претензией, расчет и подтверждение ущерба в страховании и не только». К функциям лосс-аджастера относятся выяснение причин и обстоятельств убытка, фиксация повреждений, сбор доказательств, установление причинно-следственных связей, расчет и обоснование ущерба, технический анализ и обоснование, рекомендации по минимизации убытка. Сергей сравнил аджастера с оценщиком, медиатором и экспертом, говорил о значении аджастера при общем подходе к доказыванию в третейском суде, общем подходе к оценке заключения в арбитражном и третейском судах, а также о перспективах аджастера.
В заключении мероприятия с презентацией выступила Алина Кудрявцева, советник Бюро. Тема Алины была посвящена исполнению вынесенных судебных актов, особенностям розыска имущества должника и раскрытию структур владения активами и была подана под оригинальным названием «Show me the money». Анализ данных Федеральной службы судебных приставов показывает, что только 15% исполнительных производств заканчиваются фактическим исполнением. То есть положительное решение суда не гарантирует реальную защиту прав взыскателя. Алина говорила о причинах низкой эффективности государственной системы принудительного исполнения, а также о возможных направлениях развития законодательства, в частности, о создании института частных приставов, повышении заинтересованности пристава в фактическом исполнении решений и расширении возможностей взаимодействия взыскателя с приставом. Кроме того, в рамках презентации были рекомендованы эффективные меры понуждения должника к исполнению, а также затронуты трансграничные аспекты исполнения судебных актов, включая розыск имущества за рубежом при содействии государственных органов иностранных государств, детективных и forensic- агентств.
Мероприятие посетило более 80 человек, среди них – вице-президенты, генеральные директора и их заместители, руководители юридических департаментов крупнейших российских и иностранных компаний.
