30 июня 2020 года состоялась онлайн-конференция «Картели и пандемия: последние тренды и уголовно-правовые последствия», в рамках которой адвокаты АБ ЕПАМ и представители ФАС России обсудили «антикартельный законопроект», усиливающий ответственность за ограничение конкуренции и заключение компаниями картельных соглашений, а также практику выявления, доказывания и расследования преступлений в этой сфере.
Модератором мероприятия выступил Денис Гаврилов, советник практики антимонопольного права АБ ЕПАМ.
Андрей Тенишев, начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России, рассказал об антимонопольных трендах в период пандемии – мониторинге цен на социально значимые товары, выстраивании диалога с бизнесом, возросшем количестве проверок и смещении акцента на превентивные меры.
Участники дискуссии обсудили, насколько допустимо в период кризиса компаниям заключать закупочные союзы, вступать в кооперацию и создавать так называемые «кризисные картели».
О том, как европейские регуляторы подходили к вопросу кооперации компаний в период пандемии, рассказала Анна Арутюнян, старший юрист практики антимонопольного права АБ ЕПАМ. Многие регуляторы зарубежных государств отреагировали временным смягчением подхода к кооперации компаний в период пандемии, если такая кооперация необходима для обеспечения доступности лекарственных препаратов, медицинских изделий и иных жизненно необходимых товаров. Однако Анна предупредила, что границы такой кооперации определены исключительно социально значимыми целями и кризис не является поводом для достижения антиконкурентных договоренностей.
Говоря об опыте зарубежных государств в регулировании закупочных союзов как формы кооперации конкурентов, Анна отметила опыт Европейской комиссии, которая исходит из допустимости закупочных союзов при условии относительно небольшой рыночной доли участников союза (не более 15%) и отсутствия договоренностей между участниками союза, выходящих за пределы целей совместного приобретения товаров. Такой подход может быть релевантен и применен в российских реалиях.
Отвечая на вопрос о допустимости закупочных союзов в России, Андрей Тенишев отметил: «Разрешение на создание закупочных союзов стало бы неким послаблением антикартельного режима, но речь не идет об отступлении от запрета per se – мы говорим о законодательном изъятии из картельных запретов, но не собираемся обсуждать допустимость картелей и положительные эффекты их деятельности. Мы убеждены, что их нет». Сейчас внутри ведомства обсуждается возможность объединения малых компаний в противовес большим, что могло бы уравновешивать их рыночную силу. Представитель ФАС России подтвердил, что ограничения для таких союзов можно было бы установить по выручке или по их доле на рынке по аналогии с зарубежным опытом.
В рамках дискуссии также был затронут вопрос законодательных инициатив ФАС России. «Антикартельный пакет» предполагает, в том числе, расширение полномочий ФАС по изъятию (выемке) документов. По мнению адвокатов, передача дополнительных полномочий антимонопольному органу не нарушает баланс интересов между бизнесом и государством.
«Право на изъятие вещей и документов при проведении административных расследований уже дано практически всем контролирующим органам, и ФАС – не исключение. Мы предлагаем лишь перенести это право на более раннюю стадию расследования. Иначе мы сталкиваемся с тем, что если при проведении проверки и были обнаружены какие-то доказательства, то к моменту возбуждения административного дела изымать бывает уже нечего», - прокомментировал Андрей Тенишев.
Андрей Бастраков, советник уголовно-правовой практики АБ ЕПАМ отметил, что сегодня правоохранительные органы не заинтересованы в привлечении предпринимателей к ответственности по статье 178 УК РФ (ограничение конкуренции), отдавая предпочтение статьям, характерным для более тяжких преступлений. «Сам факт надлежащей квалификации деяний по статье 178 УК РФ, которая относится в силу закона к совершенным в сфере предпринимательской деятельности, будет являться достаточной гарантией для бизнеса от необоснованного давления со стороны правоохранительных органов», - говорит адвокат. Соответствующее заключение антимонопольного органа будет ограждать следователей от ошибок при расследовании уголовных дел.
Старший юрист уголовно-правовой практики Андрей Тузов считает, что у картелей есть важная специфика – компании получают доход из законной деятельности. Сложность состоит в определении того, какой именно доход у компании будет признан незаконным, поскольку в этом вопросе еще нет единого сформированного подхода. Андрей напомнил, что бизнесу не стоит забывать и о зоне административной ответственности (ст.14.32 КоАП): «Административная репрессия экономически более тяжелая для предпринимателя, чем уголовная», - отмечает юрист.
В этой связи юристы рекомендуют внедрять систему антимонопольного комплаенса и реализовывать ее в повседневной деятельности компаний. Антимонопольный комплаенс наиболее актуален для крупного бизнеса, у которого также может быть множество филиалов, принимающих самостоятельное решение о выходе на торги.
В завершение дискуссии эксперты обсудили возможность освобождения от административной и уголовной ответственности за картель. Предполагается, что в дальнейшем участник картеля сможет претендовать на освобождение от уголовной ответственности, если возместит причиненный ущерб или иным образом загладит причиненный вред.
