Судья выбрал эксперта, предложенного оппонентом, эксперт подготовил неблагоприятное заключение, судья отказал в повторной экспертизе. Итог – проигранное дело. Как провести допрос эксперта, чтобы повернуть ход дела в свою пользу - в статье.

Несогласная с выводами эксперта сторона, как правило, выражает свои претензии в объяснениях или ходатайстве о назначении повторной / дополнительной экспертизы. Обычно к таким документам прикладывают внесудебную рецензию стороннего специалиста на экспертное заключение.

Маловероятно, что судья станет внимательно изучать позицию стороны или рецензию. Исключение - ситуация, когда претензия к экспертному заключению понятна на бытовом уровне, сводится к процессуальным вопросам, либо математическим ошибкам в расчетах. Чтобы рассудить, чье мнение является правильным, судье самому необходимо быть экспертом и иметь желание разобраться. Оно зачастую отсутствует, т.к. судья понимает, что поле для критики экспертного заключения существует всегда, а когда за критику полагается вознаграждение от одной из сторон – тем более.

В противовес этому, судьи обычно благосклонно относятся к допросу эксперта. Эта процедура не требует больших интеллектуальных усилий, интерактивна и дает судье внутреннюю убежденность, что все мероприятия по проверке экспертного заключения проведены, а значит, у вышестоящих инстанций будет меньше процессуальных оснований для отмены решения.

По нашему мнению, допрос эксперта является самым эффективным инструментом опровержения выводов экспертного исследования. Допрос требует подготовки и соответствующих навыков. Ключевой фактор – наглядность выявленных несоответствий с целью спровоцировать живую реакцию эксперта на них. В ходе очного допроса у эксперта гораздо меньше возможностей, чтобы хорошо придумать дополнительную аргументацию, предвосхитить дальнейшие вопросы или спрятать правду в дебрях технических терминов. Допрос эксперта может переломить ход процесса и помочь выиграть, как казалось, уже безнадежное дело.

Подготовка к допросу эксперта

«Чтобы иметь хоть какой-то шанс вытащить кролика из шляпы на суде, вы должны явиться в суд с пятьюдесятью кроликами, пятьюдесятью шляпами и большой удачей. Если вам повезет, вы сможете использовать одного кролика и одну шляпу»[1].

Юристу «не следует мериться силами с экспертом относительно его сферы деятельности»[2]. Юрист, погруженный в проблематику конкретного дела, склонен переоценивать свое знание экспертной области. Юрист, полагающийся только на свои силы и ожидающий определенный результат экспертизы, зачастую не может представить себе всей глубины экспертных знаний в соответствующей сфере и скрытые возможности для экспертного «маневра».

Найти специалиста до экспертизы. Мы рекомендуем еще до назначения экспертизы обратиться к компетентному специалисту, который сможет подсказать, какие доказательства следует заблаговременно представить и какие формулировки вопросов предложить, чтобы впоследствии эксперту в ходе допроса было сложнее отстоять свой недостоверный вывод. Найти специалиста лучше заранее, –  после подготовки экспертного заключения времени на поиск компетентного консультанта может не хватить.

Заявить ходатайство об участии в проведении экспертизы. Если проведение экспертизы предполагает выезд эксперта на объект исследования или проведение каких-либо мероприятий с ним, необходимо заранее заявить ходатайство об участии в этих мероприятиях и впоследствии внимательно в них участвовать. Дружественный специалист также может принять участие в осмотре, ему потребуется доверенность.

Если экспертиза представляет собой работу эксперта с материалами дела в своем кабинете, присутствие участников процесса ограничено (ч. 3 ст. 24 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

Фиксировать на видео ход осмотра. В процессе целесообразно самостоятельно фиксировать ход осмотра, в т.ч. путем видео- и фотосъемки. Не будет лишним попадание в кадр судебного эксперта – это снизит вероятность того, что он станет оспаривать факт съемки в конкретный момент времени в определенном месте. Не менее важно вносить свои детальные замечания в протокол осмотра, а также зафиксировать факт фото- и видеосъемки с указанием использованного оборудования.

Собранные материалы впоследствии станут хорошей базой для допроса эксперта. Например, эксперт может «не заметить» блок управления автоматикой пожаротушения, тогда как такой блок будет хорошо просматриваться на фотографиях, сделанных юристом. Или же на фотографиях будет видно, что эксперт голыми руками без перчаток держит прецизионный микрометр, чувствительный к теплоте рук и температурным деформациям. Все это вызовет вопросы к компетенции эксперта и к результатам проведенных им исследований.

Подготовить раздаточный материал. В ходе подготовки к допросу эксперта, помимо собственно перечня вопросов, целесообразно подготовить наглядный раздаточный материал: фотографии, схемы, выдержки из экспертного заключения, материалов дела и нормативных документов. Это позволит не только визуализировать картину спора для суда, показав все нестыковки и противоречия в экспертном заключении, но и не даст эксперту «замылить» ответ на поставленный вопрос, притворяясь, что ему якобы непонятно, о чем идет речь. Наличие таких материалов показывает качество подготовки юриста к судебному заседанию и благосклонно воспринимается судом.

Успех допроса эксперта напрямую зависит от того, насколько хорошо юрист владеет фактурой дела, а также насколько глубоко он изучил само экспертное заключение. Едва ли удастся успешно допросить эксперта экспромтом – без составления плана допроса, опирающегося на большой объем кропотливой «домашней работы».

У юриста есть значительная фора перед экспертом, который обычно не имеет возможности уделить много времени изучению материалов дела, и, как правило, ограничивается только той их частью, которая необходима для исследования. Надо использовать  это преимущество по максимуму, ведь эксперты очень часто случайно или намеренно упускают из вида важные доказательства. Например, мы на практике сталкивались с тем, что эксперт сделал вывод на основании устаревшей редакции проектной документации, попросту не заметив актуальную редакцию в массиве материалов дела.

Мы сталкивались с заключением, где эксперт, делая вывод, пропустил ключевой глагол – «является» или «не является».

АПК не определяет условий, при которых эксперт подлежит допросу, устанавливая лишь, что эксперт может быть вызван в судебное заседание «по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда».

В некоторых случаях заключение бывает составлено так, что без пояснений эксперта невозможно разобраться, к каким выводам он пришел. Мы сталкивались с заключением, в котором эксперт в выводе пропустил ключевой глагол – «является» или «не является». Но все же основной целью допроса становится дискредитация эксперта и проведенного им исследования в глазах судьи. Дискредитация предполагает доказывание, что эксперт является некомпетентным и (или) небеспристрастным, а результат проведенного исследования является ошибочным или ложным.

Некомпетентность выражается в том, что эксперт не осведомлен о фактических обстоятельствах, содержании материалов дела, наличии или отсутствии каких-либо доказательств, о нормативных требованиях и методиках исследования. В результате своей некомпетентности, эксперт делает выводы, не соответствующие фактическому положению дел, имеющимся доказательствам или регуляторным требованиям.

Небеспристрастность проявляется в наличии формальных, а чаще всего неформальных, связей эксперта с участником спора, тенденциозности выводов эксперта, в замалчивании экспертом существенных факторов, неблагоприятных для одного из участников спора и так далее.

Достаточно сложно посеять у судьи сомнение в том, что эксперт является небеспристрастным, даже если для стороннего наблюдателя это совершенно очевидно. Любые выпады в этом направлении судьи стараются пресекать, подозревая, по всей видимости, возможность предъявления дальнейших претензий самому судье, который выбрал «неправильного» эксперта. Предупреждение эксперта об уголовной ответственности, в российской практике, является тем волшебным средством, которое делает всех экспертов беспристрастными. Такой формальный подход усугубляется устоявшейся судебной практикой, фактически запрещающей заявлять об отводе эксперта после завершения экспертного исследования (постановления АС Московского округа от 29.07.2019 по делу № А40-182168/2017; АС Центрального округа от 21.02.2019 по делу № А54-352/2016).

Какие вопросы задавать эксперту

Основной вектор дискредитации эксперта в ходе допроса - доказывание его некомпетентности.

Как метко отметили К. Хобер и Х. Зуссман, «основная философия перекрестного допроса заключается в том, что вы берете свидетеля за руку – иногда за воротник, нос или ухо – и ведете туда, куда вы хотите... Вы вкладываете слова в рот свидетеля. Вы заставляете свидетеля говорить то, что хотите»[3].

Юрист должен заранее продумать и знать формулировки вопросов и ожидаемые ответы на них, подобно маршруту на карте, с возможными альтернативными объездами, но всегда с заранее определенными точками начала и конца маршрута. Юристу не стоит задавать вопросы, на которые он заранее не знает ответа. Если невозможно спрогнозировать ответ эксперта, то велика вероятность того, что его ответ навредит делу.

Закрытые и наводящие вопросы. Традиционный инструмент, который позволяет маршрутизировать допрос - «закрытые» или «наводящие» вопросы. Это вопросы, на которые предполагается ответ «да» или «нет», что сужает пространство для маневра эксперта. Такие вопросы решают две задачи. Во-первых, они не позволяют эксперту усиливать свое заключение, сглаживать углы или пускаться в пространственные рассуждения, уводя внимание суда от нарушений. Во-вторых, такие вопросы проще для восприятия судьей, и в ответах на них проще найти противоречия.

Задавая наводящие вопросы, юрист «ведет» допрашиваемого по цепочке взаимосвязанных фактов и утверждений, чтобы в конечном итоге поставить перед ним такой вопрос, ответ на который вступит в противоречие с ранее данными ответами или здравым смыслом.

«Признание» является подлинной «царицей доказательств» и в допросе эксперта. Если максимально упрощать, то задача допрашивающего юриста – добиться, чтобы эксперт признал свою ошибку или упущение («да, здесь ошибка», «видимо, исследование не совсем точное» и т.д.). Если эксперт прямо не признается, ошибка эксперта должна быть максимально очевидна судье, исходя из того, что ответы эксперта явно противоречат друг другу.

Пример. Эксперт допустил ошибку – по неосмотрительности в формуле вместо «плюса» указал «минус», это привело к искажению результатов расчета. Опрометчиво сразу заявить судье и эксперту, что в заключении ошибка: четвертый аргумент некой формулы со сложно произносимым названием должен прибавляться, а не вычитаться. Судье будет сложно понять это на слух, а эксперт, скорее всего, на ходу придумает объяснение, которое еще больше запутает дело.

Куда понятнее такой ход допроса:

Юрист: правильно ли мы понимаем, что на стр. 27 заключения вы рассчитали чистые активы в соответствии с Приказом Минфина 2014 г. «Об утверждении Порядка определения стоимости чистых активов»?

Эксперт: да

Юрист: согласны ли вы с тем, что согласно Приказу Минфина «доходы будущих периодов» должны прибавляться к «капиталу и резервам»?

Эксперт: да, разумеется, «доходы будущих периодов» это последний аргумент в формуле, они прибавляются к «капиталу и резервам».

Юрист: почему в формуле на стр. 27 вы не прибавляете, а вычитаете «доходы будущих периодов» из «капитала и резервов»?

Эксперт: …

Считается, что использование наводящих вопросов является едва ли не единственной правильной тактикой перекрестного допроса[4]. На перекрестном допросе не устанавливают новые факты (как это обычно делается с помощью открытых вопросов), а пытаются опорочить видение фактов экспертом. Для этой цели подходят именно наводящие вопросы: задавая их, юрист не выясняет новую информацию, а делает утверждение и просит допрашиваемого согласиться с ним или опровергнуть, чтобы в последующем указать судье на противоречивость или некорректность позиции допрашиваемого[5].

Противоположная сторона может протестовать против постановки наводящих вопросов, заявляя, что такие вопросы запрещены законом. Запрет на наводящие вопросы есть в единственном процессуальном кодексе – УПК (ч. 2 ст. 189, ч. 7 ст. 193, ч. 2 ст. 194 и ч. 1 ст. 275).

Мы не видим оснований для распространения этого запрета на гражданское или арбитражное судопроизводство. Во-первых, формально в АПК и ГПК подобных ограничений нет. Во-вторых, сформулированный в УПК запрет на наводящие вопросы касается допроса не эксперта, а подозреваемого / обвиняемого и, тем самым, в известном смысле защищает их от злоупотреблений «сильной» стороны обвинения.  В гражданском и арбитражном процессе нет оснований считать эксперта «слабой» стороной, которую следует защищать от участников спора.

Правило "1 вопрос - 1 ответ". Целесообразно придерживаться правила «1 вопрос – 1 ответ», задавать вопросы простым языком, не перегружать юридическими и техническими терминами, а также избегать двусмысленностей. На не вполне конкретный вопрос проще дать уклончивый ответ, а также впоследствии истолковать его таким образом, чтобы сделать недостатки проведенного исследования менее явными.

Заготовленные вопросы лучше не читать с листа, а задавать по памяти с использованием наглядных материалов. Это позволит создать атмосферу диалога с экспертом, а не допроса у следователя, и увеличит вовлеченность судьи. Это обычно играет на руку допрашивающему: понимающий предмет судья нередко сам пресекает ответы эксперта не по теме вопроса и попытки увести обсуждение в сторону от реальной проблемы. Заранее заготовленные схемы и фотоматериалы позволят избежать пространных рассуждений, наглядно показывая, о каком оборудовании, здании, повреждении и т.д. идет речь.

Иногда встречаются закаленные в судебных баталиях эксперты. Они знакомы с методологией допроса, знают уязвимые места своего исследования, хорошо разбираются в предмете проведенной экспертизы.

В допросе с такими экспертами помощь юристу окажет дружественный консультант, обладающий соответствующими познаниями по предмету исследования. Его можно привлечь не только на этапе подготовки к допросу, но и непосредственно в самом процессе допроса. Во-первых, в присутствии другого специалиста эксперту будет сложнее прикрывать свои промахи опытом, авторитетом и заслугами («я доктор технических наук, издал восемь монографий, да что вы понимаете в износостойкости металлов со своим юридическим бакалавриатом?!»). Во‑вторых, консультант поможет юристу и судье разобраться в объяснениях эксперта.

Оптимальный процессуальный статус такого консультанта – представитель по доверенности. На него не распространяется требование о наличии юридического образования, если в заседании присутствует другой представитель того же лица с юридическим образованием (постановление КС от 16.07.2020 № 37-П; п. 21 постановления Пленума ВС от 23.12.2021 № 46). Наделение консультанта формальным процессуальным статусом «специалиста», на наш взгляд, нецелесообразно. Существует риск отказа в привлечении специалиста к допросу эксперта, поскольку такая возможность из АПК и ГПК явным образом не следует.

После допроса эксперта

Заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы. Судьи редко назначают повторную экспертизу или разрешают спор по существу непосредственно в том же заседании, в котором был допрошен эксперт. Как правило, судьи дают сторонам время на подготовку объяснений и корректировку позиции. Тем не менее, если эксперт выглядел неприглядно, юрист может попытать счастье и на волне успеха добиться назначения повторной или дополнительной экспертизы. Здесь поможет заблаговременно подготовленное ходатайство.

Подготовить стенограмму допроса. Если отложение неизбежно, то время разумно потратить на подготовку стенограммы допроса эксперта для ее представления в материалы дела вместе с объяснениями по результатам допроса. Не стоит рассчитывать на протокол заседания или аудиозапись суда – могут возникнуть проблемы с ее получением, она может быть очень плохого качества. Лучше обеспечить собственную аудиозапись допроса.

Стенограмма позволяет не только быстро и дословно воспроизвести сказанное экспертом, зачастую в ней можно обнаружить новые нестыковки и противоречия в позиции эксперта, на которые юрист мог не обратить внимания в ходе очной полемики. Стенограмма допроса полезна и при обжаловании в вышестоящих инстанциях – судьи апелляционного и кассационного судов своими глазами допрос не видели, а на прослушивание аудиозаписи у них, как правило, нет времени.

Законодательство устанавливает самые базовые, рамочные правила допроса. Но назвать это однозначным минусом нельзя, поскольку обратный процесс – бо́льшая формализация допроса – скорее всего, приведет к ограничению инструментария для спорящих сторон, но не защитит от формального подхода судьи. Хочется надеяться, что развитие рассматриваемого института будет идти не по пути его формализации, а в сторону принятия практикой (в первую очередь, судебной) всего многообразия методов допроса экспертов и совершенствования навыков допроса у самих юристов.

Авторы:

• Денис Архипов, управляющий партнер московского офиса АБ ЕПАМ
• Александр Киселев, старший юрист судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ

С полным текстом статьи можно ознакомится на сайте журнала «Арбитражная практика», №5, май 2022, https://e.arbitr-praktika.ru/966223 (доступно по подписке).

____________________

[1] Hobér, K., & Sussman, H. S. 2014. Cross-examination in international arbitration: nine basic principles. Oxford, United Kingdom: Oxford University Press. P. 49.

[2] Франсис Люис Веллман Искусство перекрестного допроса / Пер. с англ. К. Адамович. — М.: Американская ассоциация юристов, 2011. — С. 83 (из серии: Адвокатская практика).

[3] Hobér, K., & Sussman, H. S. 2014. Cross-examination in international arbitration: nine basic principles. Oxford, United Kingdom: Oxford University Press. P. 78-79.

[4] Там же.

[5] Hobér, K., & Sussman, H. S. 2014. Cross-examination in international arbitration: nine basic principles. Oxford, United Kingdom: Oxford University Press. P. 80; Younger, I. 1976. The art of cross-examination. Chicago, American Bar Association, Section of Litigation.