Сегодня защита российских инвестиций в крупные зарубежные проекты — вопрос первостепенной важности. О международном праве, географии российских инвестиций и выборе арбитражного форума подробно рассказал партнер, соруководитель практики международных арбитражных и судебных споров АБ ЕПАМ (ЕПАМ), член Арбитражной комиссии ICC Евгений Ращевский.
— Евгений, давайте начнем с того, почему на XIII международной конференции ICC Russia «Россия как место разрешения споров» вы предложили поговорить на эту тему?
— Наше государство давно стабилизировало свое финансовое положение, превратившись из страны-должника, которой была в 1990-е, в страну-инвестора. Здесь мы подразумеваем в «комплексе»: РФ как инвестора-суверена, компании с государственным участием, которые вкладывают деньги в различные окологосударственные проекты за рубежом, охватываемые государственными соглашениями, российские частные компании, которые так или иначе инвестируют свои средства в зарубежные активы, покупают некий завод или шахту, строят какой-то объект и регистрируют предприятие, осуществляющее поставку или перевал российских грузов.
Сегодня возможны разные ситуации и комбинации, связанные с инвестициями, поскольку Россия — страна-экспортер и по-прежнему поставляет крупные объемы углеводородов, металлопрокат, удобрения, а также золото, никель, палладий, зерно, пшеницу и многое другое. Для повышения эффективности экспортных операций российские компании не просто что-то отгружают за рубеж, но вкладываются в инфраструктуру, строят портовые сооружения, причалы, заводы по переработке. И вот это, хочу подчеркнуть, требует защиты прежде всего.
— В последнее время международная торговля активно тренирует навык работы в ситуации максимальной неопределенности — это и пандемия, и вызванный ею локдаун с разрывом цепочек поставок, и бесконечное введение санкций «всех против всех». Как реагируют на эти факторы международные инвестиции? Снижается ли их объем? Растет ли число инвестиционных арбитражей?
— Конечно, объем международных инвестиций не снижается. Давайте исходить из того, что сегодня в мире избыток денег и недостаток хороших проектов, в которые эти деньги можно безопасно инвестировать. Говорить нужно о растущем уровне риска. Например, если где-нибудь к власти приходит новое правительство, которое начинает делать популистские заявления и грозить иностранным инвесторам повышением налогов до 90%, то получить кредит на строительный проект в таком регионе может быть сложно. Да и вы, как инвестор, вряд ли посмотрите в эту сторону в первую очередь. Это вопрос управления рисками, и есть границы допустимого. С другой стороны, ничего особенно нового, чего не было бы в далеком прошлом, не происходит. Недавно я готовил заметку о биографии английского писателя сэра Вальтера Скотта. Как оказалось, два столетия назад, в начале XIX века, в экономике происходили сходные процессы. Были фейковые валюты, необеспеченные векселя и долговые расписки, банкротства — вы не поверите — крупнейших западных компаний. Их кредиторы сталкивались с тем, что обязательства компаний ничем не обеспечены, а акции — это «фантики». Очевидно, что в те времена не было сегодняшней прозрачности и Big Data, но инвесторы точно также рисковали и зачастую не могли вернуть свои средства.
— Что необходимо предусмотреть в этой ситуации?
— Главное — грамотно распределить риски и заранее понимать, как вы будете защищать инвестиции. Не абстрактные, а конкретно ваши. У вас может быть некая сумма — допустим, миллиард долларов, и вам нужно вложить их максимально эффективно: для этого вы идете к финансисту и просите составить диверсифицированный портфель, просчитать риски по каждому проекту и составить графики по каждому направлению. Или же у вас может быть другая задача: построить конкретный завод где-нибудь в далекой южной стране. После того как вы его построите, его нужно будет защитить юридически. Защита начинается с правильно документированного процесса строительства, чтобы в случае негативного развития событий возместить все затраты в суде или арбитраже. Нужно заранее просчитать, в каком форуме, по какому праву, на основании каких документов вы будете судиться, поддержат ли вашу позицию эксперты, будут ли у вас свидетели или они не смогут приехать в процесс (например, потому что испугаются). Если все заранее продумано, прописано и учтено, то и государство, в которое вложены средства, и местный контрагент четко понимают, что договориться с вами выгоднее, чем судиться.
— О каких регионах идет речь? Судя по всему, это юрисдикции без верховенства права…
— Географический охват российских инвестиций очень широк: традиционно это Ближний Восток, Юго-Восточная Азия, Индия, Вьетнам, а также Африка и Латинская Америка, с которой Россия сейчас активно развивает торговые связи. Многие из этих стран нуждаются не только в иностранных инвестициях, но и в иностранных технологиях. Уникальные российские технологии, например по выплавке специальной стали или по сборке летательных аппаратов, часто идут в «пакете» с российскими инвестициями. Кроме того, здесь критична экспертиза команды, которая работает над проектом, например строит завод. Я говорю сейчас не только о технических специалистах. Чтобы реализовать крупный инфраструктурный проект, требуется очень много согласований, начиная от выкупа земельного участка и заканчивая получением разрешения на воду и электричество, освобождением участка под строительство и прочего. В случае если российский инвестор рассматривает партнерскую схему инвестирования, критичен выбор местного партнера, особенно если он будет управлять проектом, а также оформление «базовых» документов для партнерских отношений, например партнерского договора или акционерного соглашения. Предпочтительно, чтобы договоры содержали оговорку на авторитетный арбитражный центр, способный быстро назначить трибунал и эффективно администрировать спор.
— Насколько я понимаю, это регионы, в которые традиционно инвестировал СССР? Облегчает ли это сегодня работу российских компаний?
— Если говорить о менталитете российских бизнесменов, то, наоборот, затрудняет. Инвестиции, которые осуществлялись в советское время, были государственными и помимо юридических механизмов защищались авторитетом Советского Союза на международной арене. Проблемы с высокой долей вероятности были, но зачастую решались в тишине кабинетов. Поиск приемлемых решений осуществлялся дипломатическими методами — по крайней мере о каких-то крупных спорах по поводу возврата инвестиций или несостоявшихся проектов мне неизвестно.
Похожая ситуация складывается и сегодня, но только на уровне «суверен—суверен». Российские ведомства знают, как эффективно договариваться с суверенными государствами, поскольку отношения между странами носят долгосрочный и стратегический характер. Однако все сразу меняется, если в сделке участвуют не государства, а частные компании. Нужно понимать, что здесь вероятность успешных переговоров без тщательной проработки юридической стороны стремится если не к нулю, то к минимуму. А многие наши бизнесмены по-прежнему надеются «все решить» на личной встрече с иностранным контрагентом, без юристов, что на деле не всегда получается.
— Как правильно документировать работу по крупному инфраструктурному проекту? Давайте остановимся на «любимых ошибках» при составлении таких контрактов.
— Прежде чем завести деньги в другую страну, тем более в крупный инфраструктурный проект, вы должны четко понимать, под какое соглашение вы их заводите. Это может быть соглашение о создании СП, или квазипартнерское соглашение, или что-то другое, но в нем обязательно должна быть прописана оговорка с указанием нейтрального форума, где будет разрешаться потенциальный спор. Подчеркну, что форум должен быть нейтральным, то есть речь идет не о государственном суде в стране, куда вы инвестируете, а о центре международного арбитража. Далее — вопрос применимого права. Если по какой-то причине вы не можете договориться о выборе российского права, например участвуете в тендере на строительство метро за рубежом и условия изначально очень жесткие,— договаривайтесь о применении нейтрального права, как это делают, например, китайские компании. Важно все хорошо обдумать и взвесить перед тем, как согласиться на незнакомое вам местное право, потому что с этого момента у вас могут начаться проблемы, даже если вы их не замечаете. У нас, к сожалению, специалисты крупных компаний, особенно с участием государства, зачастую соглашаются на местное право «по умолчанию».
— Почему? Проигрывают переговоры по этому вопросу?
— Не всегда. Часто просто не понимают последствий и уверены, что все потом решат в арбитраже или в ходе переговоров. Или же участвуют в тендере на строительство, допустим, метро или атомной электростанции, и в конкурсной документации уже прописано местное право. Можно сразу согласиться, а можно поднять эту тему, вынести на переговоры, приложить некие усилия, чтобы поменять. И тут, конечно, возникает еще один вопрос — санкций, особенно с экстерриториальным эффектом. Если не удается отстоять российское право, имеет смысл выбирать право той страны, которая не присоединяется автоматически к санкциям, вводимым другими странами. Или присоединяется выборочно — как, например, Великобритания или Швейцария. Безусловно, можно попытаться прописать в оговорке: «Применяется английское право, кроме таких-то норм». Но нужно помнить, что санкции — это так называемая сверхимперативная норма — в частности, Великобританию мало волнуют частные соглашения о ее изъятии. Опять же не следует забывать, что многое зависит от позиции арбитра, который будет рассматривать ваш спор, и от его трактовки вопроса санкций. Будет ли он, констатировав факт санкций, трактовать его как фактор, парализующий договор, или же истрактует его как фактор, который просто накладывает на исполнителя дополнительное бремя? К сожалению, эта проблема не имеет четкого юридического решения.
— Да, на этот вопрос инвестор не всегда может повлиять. Есть ли более прикладные моменты, которые ему следует учитывать для защиты инвестиций?
— Конечно, помимо понимания структуры соглашения, выбора применимого права и арбитражного центра необходимо с самого начала документировать весь процесс, включая переписку. Если вы создаете офис в другой стране, очевидно, что дубликаты всех документов должны храниться вне этого государства, поскольку риск изъятия документации при возникновении конфликта крайне высок. Нужно заранее думать о том, как вы будете доказывать свою позицию, не имея доступа к документам по проекту. С другой стороны, конфликт, как правило, не развивается стремительно и неожиданно. Так, если государство видит, что растет цена на сырье, например на нефть, оно с высокой долей вероятности может прийти и сказать, что подписанная 20 лет назад концессия несправедлива и его доля должна быть увеличена. Такие переговоры проводятся в течение нескольких лет, и, если инвестор не проявляет должной осмотрительности, соглашение могут попытаться расторгнуть, а инвестиции — изъять. Придется начинать арбитраж, который может длиться годами.
— Может ли государство не исполнить решение арбитражного центра, если инвестор выиграл арбитраж?
— Если государство присоединилось к соответствующим соглашениям, скажем, Вашингтонской конвенции, то формально оно не может не исполнить решение инвестиционного арбитража. Если оно, как, например, Индия, денонсировало все соглашения, то остается Нью-Йоркская конвенция 1958, которая распространяется на решения по инвестспорам. МВФ обычно сокращает финансирование тем, кто экспроприирует иностранные инвестиции и не выполняет решения международных арбитражей. В целом государства стараются соблюдать международные обязательства, к которым относится исполнение арбитражных решений, чтобы иметь возможность получать займы под низкий процент для решения своих экономических проблем и привлекать инвестиции.
— Евгений, почему вы считаете целесообразным обсуждать эту тему, критичную для выживания современного российского инвестора, на ежегодной конференции ICC Russia «Россия как место разрешения споров: новая эра международного арбитража»?
— Потому что Международный арбитражный суд ICC много лет является местом, предпочтительным для разрешения больших споров по инвестициям и инфраструктурным проектам (таким как строительство заводов, дорог, мостов — раньше их называли споры «Восток—Запад», имея в виду, что деньги вкладываются с Запада в проекты на Востоке). Когда западные компании приходили по приглашению инвесторов в Африку или на Ближний Восток, они в основном включали и до сих пор включают арбитражные оговорки ICC. Суд ICC, которому скоро исполнится 100 лет, давно заработал себе репутацию форума нейтрального, авторитетного, абсолютно компетентного в части рассмотрения таких сложных споров. Он внес ключевой вклад в появление Нью-Йоркской конвенции 1958 года. Более того, интересно, что он заработал эту репутацию даже по тем спорам, в которых государства отказывались участвовать. Суд ICC выносил решения, дав ответчику возможность представить аргументы, и их все равно потом добровольно исполняли. Он изначально демонстрировал очень высокое качество администрирования споров. Конечно, многое зависело от калибра арбитра, поскольку качество решения — это качество арбитра, который его выносит. Но в ICC оно было и остается очень высоким, потому что арбитры считают возможность участия в делах арбитража по правилам ICC очень престижной.
