Из заемного капитала – в долю в уставном капитале
Законопроект, предлагающий новое регулирование конвертируемого займа, прошел первое чтение
9 декабря 2020 г. Госдума приняла в первом чтении законопроект о регулировании конвертируемого займа (проект федерального закона № 972589-7). Его основная идея заключается в закреплении возможности заключения договора займа, предусматривающего конвертацию заемных средств в дополнительные акции непубличного АО или доли ООО, являющихся заемщиками.
Конвертация может быть осуществлена по истечении установленного срока или по требованию кредитора при наступлении согласованных сторонами обстоятельств, в том числе при невозврате займа и (или) процентов. Таким образом, возможность конвертации может выступать своего рода обеспечением обязательств по займу.
Кроме того, преимуществом данного инструмента является его гибкость, так как, например, при успешном развитии инвестиционного проекта инвестор, вложивший денежные средства на начальном этапе, вправе будет потребовать конвертации долга в капитал заемщика по заранее определенной цене, а при негативном сценарии –потребовать возврата заемных средств.
В настоящее время законодательством регулируются конвертируемые облигации (которые могут быть конвертированы в акции по требованию их владельца в установленный срок либо при наступлении определенных условий и (или) обстоятельств). В законопроекте предлагается закрепить похожий механизм конвертации для договоров займа, заключаемых инвесторами с непубличными обществами-заемщиками. При этом предусматривается, что такой договор не может быть заключен с кредитной или страховой организацией.
Особенности регулирования договора конвертируемого займа (на примере непубличного АО)
Рассмотрим подробнее особенности регулирования договора конвертируемого займа на примере договора, предусматривающего конвертацию долга в акции непубличного АО.
Существенными условиями такого договора являются: срок, иные условия и (или) обстоятельства, при наступлении которых заимодавец вправе предъявить требование о размещении ему дополнительных акций заемщика, а также цена размещения дополнительных акций либо порядок ее определения.
Договор конвертируемого займа подлежит единогласному одобрению всеми акционерами общества-заемщика на общем собрании, которое принимает решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций заимодавцу по договору конвертируемого займа. Таким образом, решение об одобрении конвертируемого займа является одновременно решением о размещении акций.
При этом разработчики законопроекта используют подход, отличный от применяемого в отношении конвертируемых облигаций, размещение которых по закрытой подписке, по общему правилу, не требует единогласного одобрения акционеров (в этом случае применяется преимущественное право приобретения размещаемых ценных бумаг).
Важно отметить, что конвертация займа в уставный капитал общества будет возможна при условии регистрации им выпуска акций, подлежащих размещению во исполнение договора конвертируемого займа. В связи с этим в законопроект включены положения о том, что договор конвертируемого займа вступает в силу с даты регистрации указанного выпуска акций, что должно исключать возможность недобросовестного поведения эмитента (в договоре может быть установлен также иной срок его вступления в силу).
Вместе с тем в данном случае не учтены положения п. 1 ст. 425 ГК РФ, согласно которым договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Надеемся, что при доработке документа ко второму чтению законодатель соотнесет его содержание с нормами ГК с учетом замечаний, приведенных в заключениях ответственных комитетов Госдумы и официальном отзыве Правительства РФ.
Сведения о заключенном договоре конвертируемого займа должны быть отражены в ЕГРЮЛ. Согласно законопроекту, указанные сведения вносятся на основании заявления регистратора, которое должно быть подано в регистрирующий орган в течение двух рабочих дней с даты получения им документов о регистрации выпуска акций.
Вместе с тем представляется целесообразным закрепить в законопроекте необходимость внесения таких сведений уже на этапе принятия решения об увеличении уставного капитала. Это обусловлено тем, что между датой принятия решения об увеличении уставного капитала и регистрацией эмиссии может пройти длительный период, и лица, приобретающие акции в указанный период, не смогут оценить существующие у них риски «размытия» капитала при отсутствии в ЕГРЮЛ сведений о заключенном обществом договоре конвертируемого займа.
Особенности размещения акций
Акции непубличного АО размещаются заимодавцу путем закрытой подписки в соответствии с условиями и во исполнение договора конвертируемого займа, при этом заключение заимодавцем иных договоров, направленных на размещение акций (например, отдельного договора купли-продажи акций), не требуется1.
Законопроектом предусмотрено также снятие ограничений по сроку размещения акций, что, по замыслу разработчиков, позволит сторонам заключать среди прочих договоры долгосрочного конвертируемого займа. Общество в данном случае будет вправе разместить дополнительные акции заимодавцу в срок, определенный договором конвертируемого займа.
В то же время необходимо учитывать, что до завершения размещения и представления по его результатам уведомления об итогах выпуска акций общество не вправе регистрировать новый выпуск2. Таким образом, чем продолжительнее срок размещения акций, тем дольше общество будет ограничено в праве зарегистрировать новую эмиссию.
Оплата акций непубличного общества, размещаемых во исполнение договора конвертируемого займа, осуществляется путем зачета денежных требований заимодавца к такому обществу по обязательствам из договора конвертируемого займа. Для этого заимодавцу достаточно будет предъявить регистратору требование о размещении ему указанных акций.
Законопроектом предусмотрено также, что договор конвертируемого займа может содержать запрет или разрешение на уступку новому кредитору права требовать размещения ему дополнительных акций. При этом уступка новому кредитору такого права (если она допускается договором) может быть осуществлена при условии единогласного одобрения всеми акционерами общества. Согласно законопроекту в решении об одобрении уступки должно быть указано имя или наименование нового кредитора по договору конвертируемого займа. Представляется, что в данном случае общество должно будет зарегистрировать также изменения в документ, содержащий условия размещения акций, с указанием нового кредитора в качестве их приобретателя по закрытой подписке.
Конвертация займа в дополнительные акции
Как отмечалось, основанием для конвертации займа в акции является предъявленное регистратору требование заимодавца о размещении ему акций во исполнение договора конвертируемого займа. Требование должно содержать сведения о количестве размещаемых акций, размере денежных требований к обществу, зачетом которых осуществляется оплата акций, а также иные сведения, предусмотренные законом.
Указанное требование может быть предъявлено кредитором не позднее 6 месяцев после наступления срока или условий (обстоятельств), предусмотренных договором, если им не предусмотрен меньший срок.
Условиями (обстоятельствами), при наступлении которых заимодавец вправе предъявить требование о конвертации займа, могут быть:
- совершение (несовершение) сторонами договора или третьими лицами определенных действий;
- принятие обществом или третьими лицами определенных решений;
- иные условия, которые установят стороны.
Операции, связанные с размещением акций, проводятся регистратором на основании полученного требования заимодавца (при отсутствии поступивших возражений общества) либо совместного распоряжения общества и заимодавца. При этом в случае неразмещения заимодавцу акций во исполнение договора конвертируемого займа он вправе будет потребовать их размещения в судебном порядке.
Закрепление прав кредитора в уставе непубличного общества
Особый интерес представляют, на наш взгляд, положения законопроекта о возможности закрепления прав кредитора по конвертируемому займу в уставе непубличного общества.
В частности, в законопроекте предложено установить возможность включения в устав непубличного общества положений об обязательном согласовании с его кредиторами отдельных корпоративных решений, а также сроке действия таких положений. Ранее возможность ограничения полномочий органов управления общества в пользу инвестора путем закрепления соответствующих положений в уставе законодательством не предусматривалась.
Для текущего регулирования кредиторы общества вправе заключить с акционерами «корпоративный» договор, направленный на осуществление кредиторами контроля над принятием обществом конкретных управленческих решений (п. 9 ст. 67.2 ГК). Такой контроль достигается посредством указания в договоре обязанности акционеров осуществлять их корпоративные права в порядке, установленном договором (например, голосовать на собрании определенным образом и др.).
В сравнении с корпоративным договором предлагаемый законопроектом механизм конвертируемого займа обеспечивает в большей мере интересы инвестора, так как позволяет не только закрепить в уставе его право блокировать принятие обществом наиболее значимых решений, но и устанавливает его право на получение дополнительных акций общества – заемщика при наступлении предусмотренных в договоре обстоятельств.
К кругу вопросов, для принятия решения по которым может потребоваться согласие или последующее одобрение кредитора, законопроектом отнесены вопросы о реорганизации общества, об увеличении или уменьшении уставного капитала общества, о внесении изменений в устав общества или утверждении устава общества в новой редакции, о согласии на совершение или последующем одобрении сделок.
Предложенный законопроект в случае его принятия позволит структурировать инвестиционные сделки по модели конвертируемого займа в российской юрисдикции, что должно способствовать стимулированию притока инвестиций в проекты на ранних стадиях развития.
При этом при доработке документа ко второму чтению законодателю необходимо будет учесть замечания, приведенные в заключениях ответственных комитетов Госдумы и официальном отзыве Правительства РФ (например, в части необходимости соотнесения положений законопроекта с гл. 42 ГК при определении существенных условий договора конвертируемого займа).
Полагаем, что с учетом положений п. 1 ст. 807 ГК в перечень существенных условий договора конвертируемого займа следует включить также сумму займа.
1 См. п. 3 ст. 1 законопроекта.
2 Данное ограничение установлено п. 5.28 Положения Банка России от 19 декабря 2019 г. № 706-П.
Авторы: советник Олег Ушаков и юрист практики банковского и финансового права, рынков капитала Гиляна Хараева.