Обзор изменений законов о госзакупках и тенденций правоприменения.

Яремчук Анастасия, Старший юрист антимонопольной практики АБ ЕПАМ:

Законодательство о закупках1 стоит признать одним из наиболее активно меняющихся. Однако, как показывает практика, законодательство становится все более стабильным и предсказуемым, с каждым годом корректировкам подвергается все меньшее количество нормативных положений.

Заданная в 2022 г. тенденция на сохранение действующего законодательства продолжилась и в уходящем году. Сейчас наблюдается небольшой объем изменений, которые вступят в силу в наступающем году. Преобладающая часть изменений представляют собой точечные поправки для специфических сфер закупок (медицина), а потому в обзоре будут рассмотрены наиболее общие, отдельные изменения, а также вопросы правоприменительной практики.

Правоприменительная практика

Крайне чувствительным и спорным на практике всегда являлся вопрос включения сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП): в рамках заседаний в антимонопольных органах поставщики нередко поднимают вопрос о том, что уклонение от заключения контракта не было умышленным, а состоялось вследствие случайной цепочки событий (зачастую человеческого фактора).

Однако данная позиция ни антимонопольными органами, ни судами, как правило, не принималась. Регулятор и суды прямо указывают, что уклонение может выражаться не только в совершении умышленных действий (бездействия), но и в несовершении необходимых действий вследствие небрежности2.

Этот классический подход был применен и Арбитражным судом Московского округа в постановлении от 11 апреля 2023г. по делу № А40-47485/2022, с чем не согласилась Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ в Определении от 16 октября № 305-ЭС23-10096, отменяя постановление кассационной инстанции и указав на неустановление в действиях поставщика умысла на уклонение.

Таким образом, Верховный Суд, заняв нетипичную для практики позицию, возможно, задал новый – более лояльный – вектор для оценки поведения поставщиков при уклонении от заключения контракта. Как к этому отнесутся правоприменители, увидим.

Уходящий год не обошел стороной и один из наиболее давних споров об учете системы налогообложения участников при сопоставлении ценовых предложений, поданных при участии в закупке согласно Закону о закупках.

Практика выработала два основных подхода такого сопоставления:

ценовые предложения сравниваются в неизмененном виде независимо от применяемой участниками системы налогообложения (Письмо ФАС России от 22 августа 2018 г. № АД/66562/18); либо

сравнение осуществляется по правилам, установленным конкретным заказчиком в документации, т.е., например, путем приведения предложения участников к единому базису с использованием арифметических расчетов: вычитанием НДС из цены участника на общей системе налогообложения и наоборот (см., например, дело № А56-98152/2019).

За годы применения противоречащих друг другу подходов суды в большинстве случаев придерживались позиции ФАС как основанной на обеспечении равноправия всех участников закупки, в то время как возможность применения заказчиком каких-либо арифметических манипуляций с ценовым предложением участника торгов приводит к искажению такого предложения и в конечном счете к спорам в части того, по какой цене корректно заключать договор по результатам закупки3.

Например, в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам от 23 апреля 2021 г. № 307-ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019 ВС подчеркнул, что прибавление суммы НДС к цене, предложенной участником, применяющим УСН, ставит его в ущемленное положение, фактически заставляя конкурировать с иными участниками торгов с предложением, которое в действительности он не делал.

Тем не менее в практике продолжает применяться подход о праве заказчика уменьшать (увеличивать) ценовое предложение участника на сумму НДС, если это было предусмотрено в закупочной документации4.

Возможно, окончательную точку в спорах подходов поставит дело № АКПИ23-809, по результатам рассмотрения которого Судебная коллегия по административным делам ВС Решением от 23 ноября 2023 г. признала законным Письмо ФАС от 22 августа 2018 г. № АД/66562/18, подтвердив тем самым обоснованность позиции антимонопольного органа о недопустимости изменения ценового предложения участника в зависимости от применяемой им системы налогообложения.

2023 год также выдался активным в плане разъяснений законодательства о закупках со стороны регулятора. Далее рассмотрены несколько наиболее важных из них.

С 2021 г. на законодательном уровне5 закреплен электронный порядок ведения реестра лицензий, что обусловило отражение в электронном реестре всех лицензий, в том числе ранее выданных на бумажном носителе. Это повлияло на перечень документов, требуемых к представлению в составе заявки на участие в закупке, где необходима лицензия. Теперь вместо предоставления копии лицензии включению в состав заявки подлежит либо выписка из соответствующего реестра, либо акт лицензирующего органа о принятом решении о включении сведений в реестр.

Тем не менее на практике нередки ситуации, когда участник закупки представляет в заявке копию бумажной лицензии, выданной до 2021 г. Это становится поводом для спора между заказчиком, отклоняющим такую заявку по причине непредставления выписки из реестра либо акта лицензирующего органа, и участником, считающим подход заказчика чересчур формальным.

Практика антимонопольных органов, в свою очередь, также не отличалась единообразием.

Так, зачастую регулятор поддерживал заказчиков, отказавших в допуске заявкам с приложенной копией лицензии, ссылаясь на формальное несоответствие требованиям закупочной документации и законодательства6.

При этом встречаются и противоположные решения антимонопольных органов, когда применялся более широкий и лояльный по отношению к участникам подход: суть требования о наличии лицензии заключается именно в подтверждении законного допуска к работам/услугам по будущему контракту, а не в формальном соблюдении указаний в документации, в связи с чем (поскольку у заказчика существует реальная возможность перепроверить наличие в реестре представленной лицензии) отклонение заявки только по причине непредставления выписки из реестра является чересчур формальным7.

В целях стабилизации подходов ФАС Письмом от 14 июня 2023 г. № ДФ/46829/23 разъяснила, что подтверждением наличия у участника лицензии в контексте действующего законодательства может быть именно выписка из реестра лицензий либо акт лицензирующего органа о принятом решении. Аналогичную позицию занял Минфин России в Письме от 9 октября 2023 г. № 24-06-05/95692. Возможно, данные разъяснения позволят привести практику к единообразию.

В Письме от 14 апреля 2023 г. № 28/28871/23 ФАС затронула вопрос о статусе участников консорциума в случаях, когда закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства (далее – МСП).

В целом особенность участия в закупках, проводимых в соответствии с Законом о закупках, консорциума (коллективного участника или совокупности юридических и/или физических лиц) заключается в том, что они оцениваются с точки зрения соответствия требованиям к участнику как единое целое (как один участник). То есть нельзя применять к каждому члену консорциума требования в полном объеме. Данный подход сложился в практике и подтверждался Верховным Судом в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утвержден Президиумом ВС 16 мая 2018 г.).

В то же время в практике возникали вопросы относительно возможности аналогичного применения не специальных (как, например, опыт выполнения аналогичных работ, наличие лицензии и пр.), а общих требований (отсутствие в РНП, статус МСП и пр.) к консорциуму как единому лицу. Как быть, если кто-то из членов консорциума включен в РНП или не обладает статусом МСП при проведении закупки только среди субъектов МСП – справедливо ли допускать такой консорциум к участию в закупке?

В данном вопросе практика сложилась по принципу предъявления указанных требований к каждому отдельному члену коллективного участника. То есть если хотя бы один из членов консорциума не соответствует общему требованию, весь консорциум признается не соответствующим требованиям закупки. Разъяснением от 14 апреля 2023 г. № 28/28871/23 ФАС подтвердила данный подход, указав, что каждый из участников консорциума должен обладать статусом МСП при участии в закупке среди субъектов МСП. Таким образом, антимонопольный орган сделал целесообразное исключение из общего правила в отношении коллективного участника.

Также стоит отметить разъяснения ФАС по вопросу о заключении контракта с участником, занявшим второе место, в случае расторжения контракта с победителем закупки по соглашению сторон, что на протяжении многих лет вызывало вопросы. Так, в контексте ч. 17.1 ст. 95 Закона о контрактной системе соответствующее право на заключение контракта со вторым участником у заказчика возникает в случае расторжения контракта по основаниям, предусмотренным ч. 8 названной статьи.

В свою очередь, согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается – в числе прочего – по соглашению сторон. Каких-либо изъятий, относимых именно к случаю расторжения по соглашению, закон не содержит.

Единообразная судебная и административная практика антимонопольных органов следует соответствующей логике о наличии такого права у заказчика, что, однако, не исключало вопросы о применении нормы. Антимонопольные органы не устанавливают нарушения в действиях заказчика именно по факту направления второму месту проекта контракта для его заключения в случае расторжения контракта с первым местом8.

ФАС в «свежих» разъяснениях (Письмо от 31 октября 2023 г. № ПИ/90467/23) поддержала позицию Минфина, выраженную в письмах от 17 июня 2020 г. № 24-03-07/51940 и от 3 марта 2023 г. № 24-06-06/17938, указав на невозможность заключения контракта со вторым участником в случае расторжения контракта с победителем по соглашению сторон по той причине, что потребность заказчика в приобретаемой продукции отпала. Данный подход понятен, поскольку, если у заказчика нет нужды в получении товара, то и необходимость заключать контракт со вторым участником отсутствует. При этом подчеркну, что в названных письмах регуляторы рассматривают исключительно один конкретный случай расторжения по соглашению сторон, в то время как причины такого расторжения могут быть иными, не связанными с исчезновением потребности заказчика. При сохранении такой потребности представляется, что у заказчика в силу прямой нормы Закона о контрактной системе есть право на заключение контракт с лицом, занявшим второе место в торгах.

Что год грядущий нам готовит?

2024 г. не станет исключением для продления антикризисных мер (послаблений для заказчиков и участников госзакупок): ст. 8, 13 Федерального закона от 25 декабря 2023 г. № 625-ФЗ внесены изменения в Закон о контрактной системе и ст. 15.1 Федерального закона от 8 марта 2022 г. № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Часть послаблений продлены в неизменном виде: например, право заказчика не устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта и гарантийных обязательств. Большая привлекательность подобных закупок обусловлена возможностью победителя торгов производить как можно меньше трат при исполнении контракта (отсутствует необходимость получения независимой гарантии или замораживания собственных средств для перечисления их заказчику), что, на наш взгляд, может лишь способствовать более скорому и эффективному исполнению контрактных обязательств.

Вместе с тем часть послаблений претерпели значительные изменения.

В прошлые годы региональные власти наделялись правом самостоятельно определять как случаи, так и порядок закупки у единственного поставщика (в дополнение к случаям, прямо предусмотренным Законом о контрактной системе), что являлось популярной опцией в сфере закупок и активно использовалось регионами.

Теперь данное право региональных властей сохраняется, но только в отношении перечня товаров (работ, услуг), определяемого Правительством РФ. Исключение сделано для городов федерального значения – у них по-прежнему самостоятельность в этом отношении сохранится в полном объеме.

Кроме того, несмотря на большую стабильность закупочного законодательства, риск наступления неожиданных обстоятельств, затрудняющих исполнение контракта, сохраняется всегда. В связи с этим продление возможности изменения существенных условий госконтракта, запрещенного по общему правилу, но разрешенному по решению правительства, высших органов исполнительной власти субъектов РФ (ч. 65.1 ст. 112 Закона о контрактной системе), является важнейшей мерой поддержки участников закупок, действующей еще со времен пандемии COVID-19.

С 1 апреля 2024 г. (Федеральный закон от 5 декабря 2022 г. № 500-ФЗ) вводится обязанность заказчиков включать в текст извещения предупреждения о наказании за антиконкурентные соглашения (п. 24 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе). Данное изменение направлено на обеспечение осведомленности участников закупок о применении в указанной сфере не только закупочного, но и антимонопольного законодательства. Отмечу, что данное положение было предусмотрено законопроектом, одна из первых версий которого также предлагала введение реестра участников антиконкурентных соглашений с одновременным запретом лицам из такого реестра участвовать в госзакупках. На уровне бизнес-ассоциаций выдвигались предложения ограничиться внесением сведений об участниках антиконкурентных соглашений в реестр недобросовестных поставщиков9.

В любом случае целью поправок являлось максимальное обеспечение действенности превентивного характера наказания за картели на торгах, с учетом того, что, несмотря на внушительные штрафные санкции за данное нарушение, картельные соглашения на торгах продолжают выявляться в больших количествах. По результатам длительных дискуссий запрет на участие в торгах, как и в целом идея ведения реестра участников антиконкурентных соглашений, была исключена из законопроекта10. Тем не менее не исключено, что к данной поправке регуляторы могут вернуться в дальнейшем, что, безусловно, необходимо учитывать бизнесу при ведении деятельности.

Резюмируя события уходящего года в сфере госзакупок, представляется возможным сделать вывод, что законодательство становится все более стабильным, а правоприменительная практика – более лояльной по отношению к предпринимателям, что существенно облегчает как организацию, так и участие в закупках и, безусловно, контроль за их проведением.

________________________________________________________________________________________________

1) Федеральные законы от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

2) См., например, постановления АС Московского округа от 3 августа 2023 г. по делу № А40-238816/2022; от 25 октября 2022 г. по делу № А40-34647/2022; от 10 ноября 2022 г. по делу № А40-40519/2022 и др.

3) См., например, постановления АС Московского округа от 22 февраля 2022 г. по делу № А40-72626/21; от 27 июля 2023 г. № Ф05-15692/2023 по делу № А40-106815/2022; от 26 июля 2023 г. № Ф05-15364/2023 по делу № А40-74814/2022 и др.

4) См., например, постановление АС Уральского округа от 13 октября 2023 г. № Ф09-6629/23 по делу № А60-8368/2023.

5) Федеральный закон от 27 декабря 2019 г. № 478-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части внедрения реестровой модели предоставления государственных услуг по лицензированию отдельных видов деятельности».

6) См., например, решение Камчатского УФАС от 6 апреля 2023 г. по делу № 041/06/48-110/2023.

7) См., например, решение Московского УФАС от 12 января 2023 г. по делу № 077/06/106-2/2023.

8) См., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2023 г. № 09АП-30406/23 по делу № А40-138126/2022; решения Амурского УФАС от 11 июля 2023 г. № 028/06/99-438/2023, Московского областного УФАС от 14 июня 2023 г. по делу № РНП-19811эп/23, Иркутского УФАС от 3 марта 2023 г., Свердловского УФАС от 29 марта 2023 г. № РНП-066/06/104-1064/2023 и др.

9) «Антикартельный пакет: “экстраполномочия” или оправданные меры?» (Тенишев А.П., Тесленко А.В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2020).

10) Тенишев А.П., Хамуков М.А. Новый «антикартельный пакет»: защита общественных интересов или мифы о давлении на бизнес // Закон. 2020. № 2. С. 71.

Адвокатская газета, https://www.advgazeta.ru/mneniya/zakonodatelstvo-stanovitsya-stabilnee-praktika-loyalnee-k-predprinimatelyam/