Дистрибуторы лекарств «Протек», «Роста» и «Р-фарм» нарушили закон о конкуренции: они заключили и реализовали соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах по закупке лекарств по программе «7 нозологий» (по ней государство закупает наиболее дорогие лекарства), решил Девятый арбитражный апелляционный суд (решение есть в базе суда).
В ноябре 2011 г. комиссия ФАС проанализировала результаты торгов по 47 лотам аукциона, который 18 ноября 2008 г. провело Минздравсоцразвития, и установила: дистрибуторы заключили и реализовали соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах по 10 лотам. Речь идет о препаратах с международными непатентованными наименованиями «микофеноловая кислота» и «циклоспорин» (применяются при трансплантации органов и тканей), «интерферон бета-1b» и «глатирамера ацетат» (применяются при лечении рассеянного склероза), «флударабин» (применяется в противоопухолевой терапии). Компании обеспечили друг другу победу, поскольку не явились на торги или пассивно вели себя в процессе, пишет ФАС, это позволило им заключить государственные контракты на поставку лекарств без снижения начальной (максимальной) цены на сумму более 3 млрд руб.
Дистрибуторы с решением ФАС не согласились и обжаловали его в суде. Первая инстанция встала на сторону фармкомпаний. Из представленных доказательств невозможно однозначно решить, было ли поведение фармдистрибуторов соглашением или согласованными действиями, решил суд. Если соглашение есть, компании ведут себя однотипно и синхронно без объективных причин, а служба не стала анализировать товарный рынок и обосновывать однотипность поведения поставщиков. Компании объясняли свое поведение тем, что не получили подтверждения поставки от производителей лекарств. Дело в том, что лекарства, предназначенные для программы «7 нозологий», закупаются только на государственных и муниципальных торгах; большинство таких препаратов производит единственная в мире компания, т.е. аналогов у них нет.
Значит, и конкуренции на рынке тоже нет, пришел к выводу суд первой инстанции. Дистрибуторы, желая участвовать в торгах, обращаются к производителю или прямому поставщику с просьбой поставить товар в нужном количестве, в нужный срок и по экономически обоснованной цене. Не получая ответа, они рискуют не выполнить условия контракта, указывал суд.
ФАС с такой трактовкой не согласилась и обжаловала решение первой инстанции. Апелляционная инстанция доводы чиновников поддержала. Основное доказательство наличия картельного соглашения — поведение участников торгов, настаивает служба. «Это решение — важный прецедентдля построения доказательственной базы по всем подобным делам. Суд согласился с тем, что модель поведения может быть доказательством картеля», — приведены в сообщении слова замруководителя ФАС Андрея Цариковского.
Прецедент в том, что сговор участников доказывается не с помощью прямых доказательств, а через косвенные — через их поведение, говорит руководитель антимонопольной практики Goltsblat BLP Николай Вознесенский. Есть два вида нарушений: картель и согласованные действия. В обоих случаях можно получить оборотный штраф в 1-15% от годового оборота компании на данном товарном рынке, т.е. в случае с лекарствами — на рынке определенного препарата. Но в случае картеля за нанесение крупного ущерба (от 1 млн руб.) или при получении крупного дохода (от 5 млн руб.) предусмотрена еще и уголовная ответственность, заключает Вознесенский.
По антимонопольному законодательству для доказательства согласованности действий нужны публичные заявления; для доказательства картеля — наличие соглашения, заключенного в письменной или устной форме, говорит Наталья Коростелева из ЕПАМ. Это первый случай, когда удалось доказать наличие соглашения, заключенного в устной форме, говорит Коростелева.
Представители «Р-фарм» и «Протека» сообщили, что будут обжаловать решение суда.
Мария Дранишникова
