Дело ООО «Ново нордиск» (дело № 1 10/910-10, решение и предписание приняты ФАС 6.10.2010) стало знаковым в антимонопольной практике и вызвало острую дискуссию. ООО «Ново нордиск» - это международная фармацевтическая компания, одним из основных направлений которой является производство инсулина. С 2006 по 2008 г. число ее дистрибуторов снизилось с 40 до 5, что было обусловлено в том числе реализацией торговой политики ООО «Ново нордиск», которая предъявляла к контрагентам достаточно высокие требования.

Комиссия ФАС признала ООО «Ново нордиск» нарушившим п. 5 и 8 ч. 1 ст. 10 закона о защите конкуренции (необоснованный отказ в заключении договора и создание дискриминационных условий). «Ново нордиск» оспорила решение и предписание ФАС в суде. Итогом полугодового разбирательства стало заключение в суде первой инстанции мирового соглашения, в рамках исполнения которого компания скорректировала свою торговую политику и опубликовала ее на своем официальном сайте (определение Арбитражного суда г. Москвы о прекращении производства по делу № А40-148956/10-92-998 от 28.07.2011).

Дело ООО «Ново нордиск» затронуло целый ряд важных проблем, в том числе касающихся определения продуктовых границ оптового рынка, определения допустимых и недопустимых условий торговых политик, разрабатываемых и реализуемых хозяйствующими субъектами, согласования торговых политик с ФАС России, их опубликования и др. Остановимся на двух из них.

Допустимые пределы реализации торговых политик

Эти пределы таковы:

- лицо, занимающее доминирующее положение на рынке, вправе выбирать своих контрагентов в зависимости от наибольшего соответствия установленным критериям отбора, в том числе конкретным показателям финансовой состоятельности и деловой репутации («селективная дистрибуция»). В то же время такой выбор недопустим при отсутствии четких критериев соответствия контрагентов определенным требованиям;

- торговая политика должна предусматривать сроки принятия решения о заключении либо отказе в заключении договоров с контрагентами;

- допускается возможность установления различных условий сотрудничества для контрагентов в зависимости от длительности договорных отношений при указании конкретного срока таких отношений;

- торговая политика может предусматривать проверку надежности и деловой репутации контрагента при условии закрепления объективных способов и/или источников информации. В частности, в деле «Ново нордиск» показателями надежности партнеров является их отсутствие в списках подозрительных коммерческих партнеров (список Всемирного банка недопустимых фирм и физических лиц, список лиц, которым отказано в допуске на рынки США - готовит министерство торговли США, - и др.);

- в случае нарушения контрагентом требований к надежности и деловой репутации допускается односторонний отказ от договора;

- рассматривается как незаконное требование об обязательности подтверждения соответствия требованиям стандартов качества деятельности контрагента, в отношении которой законом не установлено обязательное подтверждение соответствия. В то же время контрагент может подтвердить соответствие своей деятельности стандартам качества в добровольном порядке;

- добровольным также должно быть представление контрагентами отчетов о распространении продукции с указанием покупателей и регионов поставок, а также прогнозов продаж;

- аудит и аттестация, предполагающие тщательную проверку технической оснащенности, качества осуществляемой деятельности, допускаются в отношении действующих партнеров и только в добровольном порядке;

- определено как недопустимое требование о наличии запасов товара, в то же время допускается установление стоимости минимальной единовременной покупки товара.

Очевидно, определяя такие условия в деле ООО «Ново нордиск», ФАС исходила из принципов разумности и добросовестности, рыночной силы компании и рыночной ситуации на фармацевтическом рынке. Автоматически применяться к каким-либо другим хозяйствующим субъектам ни одно из указанных условий не может.

Согласование торговых политик с ФАС

Дело ООО «Ново нордиск» показало заинтересованность ФАС в согласовании с ней торговых политик компаний. Более того, ФАС подготовила проект поправок в третий антимонопольный пакет, который прошел первое чтение в Госдуме, предоставляющих ФАС России право по результатам рассмотрения дела о злоупотреблении доминирующим положением или в рамках осуществления контроля за экономической концентрацией выдавать хозяйствующим субъектам предписания об утверждении и обнародовании торговой политики.

При этом ни действующее законодательство, ни предлагаемые поправки не предусматривают механизма согласования торговых политик с ФАС.

Каковы итоги?

1. На что должен ориентироваться участник рынка при подготовке своей торговой политики? Кто и как будет определять допустимость того или иного условия?

Дело ООО «Ново нордиск» является частным правовым случаем и, безусловно, не может определять торговую политику других хозяйствующих субъектов. Вопрос о допустимости тех или иных условий торговой политики будет решаться антимонопольным органом отдельно в каждом конкретном случае. Едва ли в таких условиях можно ожидать формирования единой правоприменительной практики, поскольку проверку торговых политик, очевидно, будут осуществлять разные профильные подразделения ФАС исходя из специфики регулируемых рынков.
Представляется, что во многом данная проблема может быть решена путем разработки и утверждения общего руководства по разработке торговых политик. В таком случае участники рынка получат ориентиры правомерного поведения, а антимонопольный орган будет осуществлять проверку торговых политик - прежде всего на соответствие таким общим правилам.

2. Каков механизм согласования торговой политики? Вправе ли хозяйствующий субъект обратиться в ФАС по своей инициативе?

Отсутствие в законодательстве специальной процедуры согласования торговой политики сопряжено со сложностями и непрозрачностью этого процесса и, как следствие, нивелированием положительных сторон согласования торговых политик. Кроме того, хозяйствующие субъекты должны иметь возможность не только при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства обратиться в ФАС за согласованием своей торговой политики по собственной инициативе. Все это должно быть законодательно закреплено.

3. Согласовывать ли торговую политику с ФАС? Какие последствия того, что служба отказывает в согласовании политики?

Безусловно, предоставление компаниям возможности согласовать торговую политику с ФАС следует оценивать положительно, поскольку такое согласование позволит обеим сторонам достичь определенности в установлении границ правомерного поведения на рынке. Однако раскрытие действующей либо планируемой торговой политики может повлечь для хозяйствующего субъекта как снижение конкурентных преимуществ, так и повод для проверки со стороны антимонопольного органа. Решение о согласовании с ФАС торговой политики должно основываться на объективном анализе преимуществ и недостатков такого согласования.