Анализ рынка строительства приводит к неутешительному выводу: почти все более или менее крупные проекты осложнены банкротством одного или нескольких участников. На основании актуальных подходов судов мы с коллегами выработали практические рекомендации по минимизации рисков, связанных с банкротством контрагента по договору строительного подряда либо кредитной организации-гаранта.
К таким рискам можно отнести, в частности:
- необходимость досрочного возврата гарантийного удержания заказчиком и утрату им соответствующего обеспечения;
- оспаривание арбитражным управляющим расчетов по договору подряда как сделок с предпочтение;
- невозможность удовлетворить денежные обязательства по договору подряда за счет гарантии в случае отзыва лицензии у банка-гаранта.
Гарантийное удержание. Необходимо ли его возвращать в случае банкротства подрядчика?
Гарантийное удержание представляет собой непоименованный в законе вид обеспечения, допустимый в силу свободы договора. Следует разграничивать его с «классическим» удержанием, предусмотренным ст. 359 ГК РФ, которое также может применяться в строительстве, например, в отношении созданного объекта. Однако в данном случае речь идет о денежной сумме – части цены договора, удерживаемой заказчиком и обеспечивающей надлежащее выполнение подрядчиком своих обязательств (чаще всего, качества выполненных работ).
Как правило, данная сумма подлежит возврату после истечения срока на обнаружение недостатков качества работ или при наступлении определенного условия (например, после ввода объекта в эксплуатацию или подписания акта приемки-передачи). Если подрядчик входит в банкротство, сроки погашения всех его ранее возникших денежных обязательств считаются наступившими. Применительно к гарантийному удержанию это должно приводить к досрочному возвращению этой суммы заказчиком. Обязанность устранить недостатки качества работ остается таким образом необеспеченной. Оценивая данную ситуацию, Верховный Суд выработал две ключевых позиции, которые позволяют эффективно защитить интересы заказчика:
- При досрочном прекращении договора заказчик вправе не возвращать досрочно сумму гарантийного удержания, если она обеспечивает исполнение обязательств подрядчика, «переживших» договор (Определение Верховного Суда РФ от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564);
- Конкурсный управляющий не вправе требовать досрочной уплаты суммы гарантийного удержания; в целях пополнения конкурсной массы требование о возврате продается в банкротстве с торгов (Определение Верховного Суда РФ от 30.06.2017 № 304-ЭС17-1977).
При заключении договора подряда рекомендуется предусматривать, что гарантийное удержание подлежит возврату после истечения срока обнаружения недостатков работ, а обязанность подрядчика по их устранению сохраняется в течение гарантийного срока независимо от прекращения (исполнения сторонами) иных условий договора.
Сальдирование vs зачет. В каком случае есть риск оспаривания в банкротстве?
В банкротстве остро стоит проблема соотношения зачета и сальдирования, поскольку Закон о банкротстве прямо запрещает прекращение обязательств должника зачетом. Применительно к подрядным отношениям под данный запрет потенциально попадают следующие случаи:
- возмещение заказчиком своих убытков, связанных с некачественным выполнением работ, за счет суммы гарантийного удержания;
- возмещение заказчиком начисленной подрядчику неустойки из причитающейся ему оплаты выполненных работ;
- «зачет» суммы так называемого генподрядного процента (плата за услуги, оказываемые генподрядчиком другим участникам строительства).
Банкротство одной из сторон строительного подряда может привести к тому, что в приведенных выше случаях контрагент будет вынужден досрочно и в полном объеме передать причитающиеся должнику денежные средства в конкурсную массу. Встречные же требования к должнику подлежат предъявлению в рамках дела о банкротстве с последующим включением в реестр и неоптимистичными прогнозами на фактическое получение хоть какой-то их части.
Судебная практика выработала подход, который позволяет вывести расчеты между сторонами строительного подряда из-под законодательного запрета на зачет в банкротстве, защитив тем самым добросовестного и финансово исправного контрагента. В основе этого подхода лежат ключевые определения Верховного Суда РФ о природе сальдирования (от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 № 304-ЭС19-11744), из которых следует ряд значимых выводов. Так, сальдирование допускается только в отношении встречных обязательств из одного договорного правоотношения. В этом случае оно носит характер расчета, который происходит автоматически, не запрещен Законом о банкротстве и не подлежит оспариванию как сделка с предпочтением.
Для минимизации рисков в случае банкротства контрагента рекомендуется прямо предусматривать возможность сальдирования (а не зачета) денежных обязательств сторон, а для фиксации факта их прекращения составлять документ, именуемый актом сальдирования, и настаивать на такой квалификации этого документа в случае оспаривания как сделки с предпочтением.
Банковская гарантия в обеспечение возврата аванса. Что делать, если в отношении гаранта начата процедура банкротства?
Крупные строительные проекты сопровождаются, как правило, выдачей банковской гарантии, обеспечивающей возврат подрядчиком аванса. Для заключения отдельных видов договора строительного подряда предоставление гарантии является обязательным требованием. Отзыв лицензии у кредитной организации-гаранта в таких условиях представляет собой серьезную практическую проблему. В этом случае банковская гарантия очевидно утрачивает свои обеспечительные свойства: заказчик (бенефициар) не может оперативно ее реализовать, и вынужден включать свои требования в реестр (определение Верховного Суда РФ от 03.12.2018 по делу № А40-75361/2017).
Рассматривая подрядные споры, связанные с отзывом лицензии у внешнего гаранта, суды оставляют за заказчиком право потребовать от подрядчика выдачи новой гарантии, если такая обязанность предусмотрена в договоре. То, что выполнение данного условия предполагает волю третьего лица (банка), не является препятствием для его включения в договор, поскольку для банка выдача гарантий является типичной операцией, соответствующее обращение к банку не может нарушать его прав. Такой вывод содержится в определении Верховного Суда РФ от 30.01.2017 по делу №305-ЭС16-14210.
Риск, который в рассматриваемом случае принимает на себя заказчик, может быть компенсирован включением в договор подряда условия о том, что отзыв лицензии у банка является основанием для предоставления новой банковской гарантии
Приведенный анализ проблематики, которая возникает на стыке банкротства и строительного подряда, позволяет увидеть, что суды отходят от безусловной задачи наполнения конкурсной массы в сторону защиты интересов добросовестных и платежеспособных участников подрядных отношений. Последовательное применение такого подхода должно позитивно отразиться на активности бизнеса в сфере строительства.