При приобретении любого актива, как правило, в обязательном порядке проводится юридическая проверка, направленная на выявление правовых рисков приобретаемого актива, с целью выявить риски, чтобы снизить цену приобретаемого актива; учесть риски через заверения и гарантии продавца, возложив на него последствия их наступления; структурировать сделку наиболее эффективным способом с минимизацией соответствующих рисков.

Подход любого продавца к рискам прямо противоположен подходу покупателя, а именно: любой продавец не заинтересован в раскрытии рисков (скелетов в шкафу) с передачей их покупателю, а покупатель заинтересован в их наиболее полном раскрытии с последующей корректировкой цены, переложением их на продавца или их минимизацией.

Как правило, риски различают по их характеру, вероятности и материальности. Профиль рисков может существенно отличаться от отраслевой специфики и видов деятельности компании/актива.

Юридическая проверка актива может проводиться как собственными силами покупателя, так и посредством привлечения внешних юристов. На практике, как правило, привлекаются внешние юристы, которые в кратчайший срок могут провести юридический аудит актива.

Оставляя в стороне многочисленные технические вопросы проведения юридической проверки с последующим структурированием сделки и написанием документации по сделке, следует отметить ряд важных моментов, которые необходимо учитывать покупателю актива. Он должен точно понимать функцию внешней юридической фирмы (проведение юридической проверки, помощь в проведении переговоров с продавцом, структурирование сделки, подготовка документации или сопровождение сделки), а также цель и объем проведения юридической проверки.

Особую важность данные вопросы приобретают по сделкам с проблемными активами, которые характеризуются высокой интенсивностью переговоров, сверхсжатыми сроками, наличием всего нескольких ключевых рисков.

Типовой формат юридической проверки обычно неэффективен как с точки зрения сроков, так и профиля рисков (ключевые риски с высоким уровнем вероятности наступления и материальностью являются известными). Особую значимость приобретает формат экспресс-анализа ключевых рисков с выработкой механизма их минимизации и структурирования сделки. Ключевым является вопрос установления цены актива в рамках переговоров, поскольку стандартные модели оценки активов не являются репрезентативными. Например, в отношение приобретения актива, который носит дефолтный характер, обременен залоговыми обязательствами или требованиями третьих лиц или имеет риски, связанные с оспариванием сделки в связи с применением механизмов банкротства или привлечения к уголовной ответственности.

В этой связи основными задачами юриста являются:

1) выявить ключевые материальные риски в кратчайшие сроки, оценить их природу и возможные механизмы их минимизации или устранения;

2) помочь покупателю при проведении переговоров по цене, условиям и структуре сделки, в том числе акцентировать внимание на наличие риска, вероятности его наступления и его материальности;

3) сократить передаваемые покупателю риски до минимума и определить механизмы покрытия оставшихся рисков в случае их наступления, используя превентивные защитные меры;

4) структурировать сделку с активом с учетом возможности применения механизмов банкротства или привлечения к уголовной ответственности, а также имеющихся обременений актива и профиля рисков;

5) подготовить стратегию выхода из актива с привлечением к ответственности продавца за ненадлежащее раскрытие рисков, за предоставленные гарантии и заверения.

Часто проблемные активы приобретаются через выделение актива и его перевод на новое лицо с использованием судебного решения или процедуры банкротства, цепочкой перепродаж актива с установлением дополнительных обременений с выходом на добросовестного приобретателя и т. п. Вместе с тем покупателю необходимо сохранить юридическую связь проблемного актива с продавцом-бенефициаром, чтобы в случае разворота сделки можно было использовать стратегию выхода, переложив соответствующие риски на продавца. Наиболее простым, но вместе с тем эффективным способом является получение личного поручительства по сделке от бенефициара-продавца. В случае отказа продавца предоставить такое обеспечение по сделке используются более сложные механизмы, начиная от эскроу-счетов и заканчивая использованием банкротных и других технологий.

В свою очередь, продавцы пытаются минимизировать собственные риски, используя для этого полную и немедленную оплату за проблемный актив, продажу актива от SPV (обычно офшорная компания), ограничения в предоставлении заверений и гарантий, отказ от принятия на себя каких-либо рисков и выдачи личных поручительств. Другим распространенным способом защиты является подчинение сделки иностранному праву. Более того, отсутствие у продавца активов за рубежом или их нахождение в офшорных юрисдикциях приводит к невозможности эффективного привлечения продавца к ответственности.

Как ни странно, но в этой ситуации самым простым и эффективным способом работы с проблемными активами является подчинение сделки российскому праву, применение банкротных технологий, а также уголовное преследование должника.

Подводя итог сказанному, можно сделать следующие выводы:

1) юридическая проверка актива нужна для переговоров по цене, условиям и структуре сделки;

2) сделки с проблемными активами носят рисковый и крайне конфликтный характер, что требует особой внимательности как от покупателя, так и от продавца;

3) особую роль имеют фактор времени и вопросы структурирования сделки в целях приобретения свободного от рисков актива или актива с минимальным набором рисков;

4) роль юриста не сводится к стандартным требованиям по проведению формальной юридической проверки, подготовке документации и ведению сделки. Особое значение приобретает навык и опыт юриста участвовать в жестких и интенсивных переговорах;

5) экспресс-проверки позволяют в кратчайшие сроки идентифицировать самые материальные и наиболее вероятные риски, а также оценить возможность их минимизации (исключения) в рамках структурирования сделки)

6) большинство стандартных решений, которые используются в сделках с непроблемными активами, могут быть ошибочными или нести в себе дополнительные риски;

7) особое значение имеют риски, связанные с правами третьих лиц на актив, применением законодательства о банкротстве и уголовного законодательства;

8) вопросы формы, сроков, места и условий оплаты должны отражать выявленные риски;

9) получение личных гарантий конечного бенефициара-продавца под нераскрытые риски и риски, выявленные покупателем, является наиболее простым и эффективным способом защиты интересов покупателя.