Как вести себя, получив запрос от налоговых или правоохранительных органов? Как директору организовать работу компании, чтобы не отвечать за действия своих подчиненных? Поможет ли директору снизить риски уголовной и гражданско-правовой ответственности одобрение сделки акционерами, если она нанесла вред компании? Какие доказательства важно собирать, чтобы при необходимости подтвердить реальность исполнения сделки?
Рассказывают:
- Елена Агаева, руководитель практики слияний и поглощений и корпоративного права АБ ЕПАМ в Санкт-Петербурге
- Андрей Тузов, старший юрист уголовно-правовой практики АБ ЕПАМ
- Игорь Шиков, советник налоговой практики АБ ЕПАМ
В последнее время наблюдается высокая активность со стороны органов:
- Роспотребнадзора – ведомство активно проводит текущие проверки и проверки по вопросам, связанным с коронавирусными ограничениями,
- ФНС России – по вопросам валютного контроля и уточнению налоговых деклараций,
- ОЭБиПК МВД России – в рамках содействия налоговым органам.
Деятельность этих органов имеет три особенности:
- проверки начинаются с простых запросов, которые не выбиваются из обычных административных процедур,
- начав проверку, один орган может подключить другой,
- процедура проверки может постепенно перерасти в уголовное производство.
Ответственность за совершение рискованных сделок
ООО получило крупный контракт. В ходе работы возникли технические вопросы, которые привели к задержкам. Чтобы удержать клиента, директор заключил с ним допсоглашение, которое содержало жесткие условия для исполнителя. В случае нарушения этих условий покупатель мог отказаться в одностороннем порядке от договора и взыскать большую неустойку. ООО не исполнило допсоглашение, покупатель отказался от договора и получил в судебном порядке штрафные санкции на крупную сумму. В результате акционеры стали добиваться привлечения директора к уголовной ответственности по ст. 201 УК РФ за злоупотребление полномочиями. Они считали, что директор специально заключил заведомо не исполнимую сделку.
В этом деле директор имел план действий и рассчитывал, что компания получит прибыль. Правильно оформленные внутренние процедуры помогли бы ему снизить риски.
В контексте привлечения к ответственности для директора значение имеют:
- наличие экономического обоснования, в том числе бизнес-плана, и
- факт одобрения сделки вышестоящими органами общества.
Бизнес-план лучше иметь в форме отдельного документа и приложить к нему дополнительные обоснования – оценку независимых экспертов. Бизнес-план описывает ожидаемые положительные последствия для компании от сделки. Он должен быть обоснованным.
Кроме того, существенную или нестандартную сделку желательно вынести на одобрение вышестоящих органов общества, даже если она формально не является сделкой, требующей одобрения.
В то же время судебная практика свидетельствует о том, что директора могут привлекать к ответственности независимо от факта корпоративного одобрения сделки.
Судебная практика:
- Постановление АС Северо-Западного округа от 09.10.2020 по делу № А05-3604/2014
- Постановление АС Северо-Западного округа от 22.09.2020 по делу № А05-3604/2014
- Постановление 13ААС от 15.09.2020 по делу № А56-76536/2019
Директор в любом случае должен действовать в интересах общества. Сам по себе факт одобрения сделки вышестоящим органом не снимает с директора ответственность. Если директор понимает, что сделка убыточна, но по указанию совета директоров или акционеров все равно ее заключает, он может понести ответственность.
Корпоративное одобрение в спорах о привлечении к ответственности – это только один из инструментов, который защищает топ-менеджера. Сам по себе он может не сработать. Сделка должна быть экономически обоснованной, и этому должно быть документальное подтверждение.
ЧЕК-ЛИСТ. Директору, который принимает рискованные для компании решения, нужно обратить внимание:
- имеется ли документальная история принятия решений;
- подготовлен ли антикризисный план (особое внимание – зарплате и налогам);
- есть ли экономическое обоснование/независимая оценка нестандартных и существенных сделок;
- соблюдены ли требования по одобрению сделок внутри компании;
- как распределены должностные обязанности и ответственность между руководителем и другими должностными лицами компании.
Ответы на запросы правоохранительных и налоговых органов
АО получило запрос ОЭБиПК о предоставлении данных об исполнении контракта. Помимо запрошенных документов, компания предоставила дополнительные сведения — выписку со счета и распечатку из 1С карточки счетов. Это дало повод запросить подобные документы по другим контрагентам компании, а также уточненную декларацию по НДС за соответствующие периоды. В итоге налоговая назначила выездную проверку. Налоговики посчитали, что компания не проявила должную осмотрительность и вступила в отношения с контрагентами, которые не имели возможности выполнить обязательства по договору поставки специфического сырья. Инспекция увидела разрывы по НДС и доначислила 120 млн рублей. Должностным лицам компании вменялось уклонение от уплаты налогов.
Как вести себя компаниям, которые получили подобные запросы?
Ст. 93 и 93.1 НК РФ допускают возможность предъявить налогоплательщику требования о предоставлении документов и информации только в связи или в рамках налоговой проверки.
Однако на практике налоговые органы запрашивают информацию и документы без привязки к конкретным мерам налогового контроля, вне рамок выездной либо камеральной проверки.
Более того, даже несмотря на то что ВС РФ в своей практике ссылается на эту норму, суды в регионах нередко поддерживают налоговые органы (п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).
Чтобы минимизировать риски негативных последствий выездной налоговой проверки, компании важно придерживаться формата информационного взаимодействия с налоговыми органами. В условиях дефицита необходимой информации для проверки налоговой базы налоговики могут расценить отказ в предоставлении запрашиваемых данных как отказ в добровольном содействии. Это может привести к еще более пристальному вниманию со стороны налоговых органов. Однако это не отменяет необходимости проверять запрос налогового органа на предмет законности, так как в практике могут встречаться злоупотребления.
В подобной ситуации стоит:
- предоставить документы по запросу налоговой,
- если требование налогового органа незаконно, указать на это в ответе и обозначить, что налогоплательщик оставляет за собой право обжаловать его.
ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ
После выездной проверки налоговая запросила у компании для уточнения некоторых нюансов дополнительно большое количество документов. Налогоплательщик оспорил этот запрос в суде. Суд встал на сторону налогоплательщика, отметив, что:
- такое количество документов не нужно, чтобы уточнить несколько моментов в основном запросе,
- повторный запрос в действительности имел целью создать стрессовую ситуацию у налогоплательщика.
Постановление АС Поволжского округа от 15.09.2020 по делу № А55-32444/2019
Таким образом, лучше предоставить налоговикам информацию в таком объеме, чтобы они смогли установить факты, которые имеют значение для оценки правильности расчета налога.
На заметку
Обратите внимание на Указание Генпрокуратуры России № 387/49, МВД России № 1/7985, СК России № 1/218, ФСБ России № 23, ФТС России № 266-р от 23.07.2020 «Об усилении прокурорского надзора и ведомственного контроля за органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности». Этот документ может быть полезен при подготовке ответов на запросы правоохранительных органов. Правда, налоговой службы там нет.
Еще один момент в рассматриваемом кейсе связан с доказыванием реальности исполнения сделки.
Налогоплательщику важно иметь объективные доказательства того, что сделка была реально исполнена. Распространенное представление о том, что подтверждать реальность сделки может товарная накладная либо счет-фактура, здесь не срабатывает – этих документов, как правило, недостаточно.
Налогоплательщику нужно заботиться об альтернативных средствах доказывания:
- если вы покупаете товарно-материальные ценности, ведите отдельный складской учет,
- проводите тренинги для кладовщиков,
- проверяйте, насколько правильно организован порядок приемки товарно-материальных ценностей на складах, может ли кладовщик показать, где стоит конкретный товар,
- следите за договорами с транспортными компаниями, за данными о конкретных транспортных средствах, которые участвуют в перевозке товара, за тем, чтобы в документах учета были правильно указаны места отправления и получения груза,
- храните материалы видеонаблюдения и журналы, в которых сотрудники службы охраны регистрируют транспортные средства, заезжающие на вашу территорию, в течение срока привлечения к налоговой ответственности (как минимум в течение трех лет, а лучше в течение срока давности привлечения к уголовной ответственности — в течение десяти лет).
Обратите внимание: первостепенное значение в налоговых спорах имеет вопрос о том, кто подписал налоговую декларацию.
Чаще всего директор лично не занимается налоговой отчетностью. Он может знать в целом сумму НДС к уплате, но детально декларацию не изучает, ее составлением занимаются его подчиненные. При этом в декларации ставится электронная подпись директора.
Загвоздка в том, что уже многие годы компании составляют декларации в электронной форме и отправляют их через специальный интерфейс, например, КОНТУР.
Директор может не знать, что его фамилия автоматически попадает во все налоговые декларации. Его цифровая подпись закладывается в программу еще на этапе заключения договора с провайдером.
Что может сделать генеральный директор, чтобы снизить свои риски?
Необходимо на уровне внутрикорпоративных документов закрепить должностные обязанности за конкретными лицами, в том числе ответственность главного бухгалтера за полноту и правильность определения налоговой базы и исчисления налогов к уплате. Важно, чтобы фамилия главбуха фигурировала под декларацией.
Распределение обязанностей и ответственности
Во время ограничений, введенных из-за пандемии, в некоторых регионах сложилась ситуация, когда магазины не могли торговать ничем, кроме товаров первой необходимости. В этот период в магазин пришел покупатель и кассир пробил ему товар не первой необходимости. Это зафиксировал проверяющий. Компания и директор были оштрафованы.
Оставив в стороне вопрос о законности запрета продажи товаров не первой необходимости, рассмотрим вопрос об ответственности директора.
Если не будет документальных подтверждений того, что контроль за продажей товара входил в обязанности иного должностного лица, возникает существенный риск привлечения к ответственности не только компании, но и самого директора.
Чтобы минимизировать риски директора, необходимо надлежащим образом оформить распределение функций, обязанностей и ответственности между директором и иными лицами внутри компании.
Распределять функции и ответственность между директором и иными должностными лицами следует комплексно:
- в уставе,
- во внутренних положениях / регламентах/ локальных актах,
- в должностных инструкциях,
- назначив лиц, ответственных за соблюдение локальных актов,
- реализуя такое распределение не только на бумаге, но и на деле.
Обратите внимание: то, что оформлено на бумаге, должно соответствовать фактическим обстоятельствам. Если работники скажут, что все распоряжения на самом деле отдавал директор, то должностная инструкция другого лица не поможет директору снизить свои риски.
Подготовлено по материалам онлайн-дискуссии «Проверки контрольно-надзорных и правоохранительных органов: как минимизировать риски административной и уголовной ответственности?», организованной АБ ЕПАМ
