Проблемы в правовом регулировании ипотечных сертификатов участия

В работе рассмотрены цели секьюритизации, а также основные модели реализации такого рода сделок в России. Основной акцент сделан на исследовании проблем в правовом регулировании секьюритизации через долевое финансирование посредством выдачи ипотечных сертификатов участия (ИСУ). В частности, делается вывод о неоднозначности правовой природы ИСУ в российском законодательстве.

Правовую основу секьюритизации ипотечных активов, то есть прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, в том числе удостоверенных закладными, устанавливает ФЗ от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»1 (далее — Закон об ИЦБ).

Цели секьюритизации

Основные идеи секьюритизации заключаются в следующем:

• рефинансирование (взамен «длинных» денег, получаемых по правам требования, оригинатор сделки приобретает «быстрое» финансирование);
• замена неликвидных прав требования к должникам ликвидными ценными бумагами, приносящими регулярный доход и способными обращаться на организованных торгах.

Достижение данных целей возможно при использовании различных моделей секьюритизации, предполагающих долговое или долевое финансирование.

Модели секьюритизации

При долговом финансировании путем выпуска облигаций с ипотечным покрытием схема сделки выглядит следующим образом:

В данном случае создается компания специального назначения (ипотечный агент), юридические характеристики которой (в том числе ограниченная правоспособность, передача функций единоличного исполнительного органа управляющей организации, отсутствие штата сотрудников) позволяют выпустить облигации более надежные, чем если бы они выпускались с баланса оригинатора сделки. Подобные облигации обеспечиваются залогом так называемого ипотечного покрытия — комплекса имущества, включающего в себя прежде всего проданный на компанию специального назначения пул ипотечных активов. Приобретая облигации, инвестор оценивает надежность данного пула; при этом у него отсутствует необходимость проводить оценку рисков эмитента, возникающих из его деятельности, поскольку эмитент (ипотечный агент) — лицо техническое, созданное только для того, чтобы приобрести пул ипотечных активов и выпустить под их залог (в составе ипотечного покрытия) облигации.

Итогом сделки является получение рефинансирования с рынка [за счет выпуска ипотечным агентом облигаций и расчетов по договору уступки (продажи) ипотечных активов]. Кроме того, обычно оригинатор приобретает облигации одного из выпусков, субординированные по отношению к облигациям ипотечного агента других выпусков, с одной стороны, принимая участие в рисках по сделке, а с другой стороны, получая доход, который образуется за счет остатков поступлений по ипотечным активам после осуществления выплат всем остальным контрагентам ипотечного агента.

Секьюритизация, предполагающая долевое финансирование и выдачу ИСУ, осуществляется по следующей схеме:

(1) Оригинатор передает свои ипотечные активы в доверительное управление управляющему ипотечным покрытием на определенный правилами доверительного управления срок, становясь учредителем доверительного управления.

(2) Взамен переданных ипотечных активов оригинатор получает ипотечные сертификаты участия (далее также — ИСУ).

(3) Оригинатор продает полученные ИСУ инвесторам и (4) получает за них оплату.

Таким образом, итогом сделки является обмен оригинатором неликвидных прав требования на ликвидные ценные бумаги, которые могут обращаться на организованных торгах, а также получение рефинансирования с рынка. Кроме того, в случае оставления оригинатором части ИСУ у себя на балансе он, как и другие владельцы ИСУ, получает доход по портфелю ипотечных активов, входящих в состав ипотечного покрытия и находящихся в общей собственности владельцев ИСУ. Остановимся подробнее на статусе ипотечных сертификатов участия.

Правовая природа ИСУ

Согласно части 2 ст. 17 Закона об ИЦБ выдача ИСУ является основанием для возникновения общей долевой собственности владельцев ИСУ на ипотечное покрытие, под которое они выдаются, и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием. Общая долевая собственность на ипотечное покрытие возникает одновременно с учреждением доверительного управления этим ипотечным покрытием.

Требования и иное имущество, составляющие ипотечное покрытие, являются общим имуществом владельцев ИСУ и принадлежат им на праве общей долевой собственности (часть 2 ст. 18 Закона об ИЦБ).

В соответствии со ст. 29 Закона об ИЦБ выдача ИСУ осуществляется лицу, которому принадлежат права требования, составляющие ипотечное покрытие. На этом основании можно заключить, что при формировании ипотечного покрытия ИСУ в него могут войти только права требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, в том числе удостоверенные закладными.

В соответствии с п. 1 ст. 1012 ГК РФ2 по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него доверительному управляющему.

В п. 97 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, состав номера регистрации, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 23 декабря 2013 года № 7653 , указывается, что залогодержателями недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, являются владельцы ИСУ. При этом владельцы ИСУ продолжают нести риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие (часть 2 ст. 18 Закона об ИЦБ).

Применительно к инвестиционным паям в Постановлении Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 года № 930/104 указано: «Право собственности учредителя доверительного управления на передаваемое имущество прекращается, и возникает право общей долевой собственности владельцев инвестиционных паев, которое подлежит государственной регистрации в ЕГРП»5. Данный вывод применим и к отношениям, возникающим в связи с выдачей ипотечных сертификатов участия. Между тем передача имущества (закладных или обеспеченных ипотекой прав требования) в состав ипотечного покрытия влечет фактически утрату правомочий в отношении данного имущества. Остановимся подробнее на обособлении секьюритизируемого актива.

Согласно части 1 ст. 22 Закона об ИЦБ требования и иное имущество, составляющие ипотечное покрытие, обособляются от имущества управляющего ипотечным покрытием, имущества владельцев ИСУ, имущества, составляющего иные ипотечные покрытия, находящиеся в доверительном управлении указанного управляющего, а также от иного имущества, находящегося в доверительном управлении или по иным основаниям у указанного управляющего; имущество, составляющее ипотечное покрытие, учитывается управляющим ипотечным покрытием на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет. 

Согласно части 3 ст. 22 Закона об ИЦБ по долгам владельцев ИСУ, в том числе при их несостоятельности (банкротстве), обращение взыскания на имущество, составляющее ипотечное покрытие, не допускается. В таком случае взыскание обращается на принадлежащие им ИСУ.

ИСУ, выдаваемый взамен на передачу в общую собственность обеспеченного ипотекой права требования, удостоверяет долю его владельца в указанной общей собственности. Однако титул собственника в данном случае не предоставляет владельцам ИСУ правомочий собственника — владения, пользования и распоряжения (п. 1 ст. 209 ГК РФ6). Владельцы ИСУ (в том числе оригинатор, если он оставил ИСУ у себя на балансе) не имеют права по своему усмотрению распоряжаться ипотечным покрытием. Распоряжение активами, вошедшими в ипотечное покрытие, осуществляет управляющий ипотечным покрытием на основании договора доверительного управления, который считается заключенным путем присоединения к правилам доверительного управления в момент приобретения ИСУ.

Так, в определенных Законом случаях управляющий ипотечным покрытием (и только он) может продать ипотечные активы, а также приобрести на денежные средства, вошедшие в состав ипотечного покрытия, ИСУ, удостоверяющие долю в общей собственности на другое ипотечное покрытие.

Владельцы ИСУ получают по таким бумагам доход, выплачиваемый за счет поступлений по активам, вошедшим в ипотечное покрытие. Данное право входит в состав правомочия пользования имуществом. Однако у владельцев ИСУ отсутствует право обслуживать ипотечные активы, входящие в ипотечное покрытие, и тем самым влиять на свой доход. В соответствии с частью 3 ст. 18 Закона об ИЦБ обслуживание ипотечных активов является полномочием управляющего ипотечным покрытием. Последний может в том или ином объеме передать данное полномочие сервисному агенту.

Помимо этого об отсутствии у владельцев ИСУ вышеуказанных правомочий собственника свидетельствует запрет на раздел имущества, составляющего ипотечное покрытие, и выдел из него доли в натуре, закрепленный в части 2 ст. 18 Закона об ИЦБ. При этом владельцы ИСУ не получают в натуре ипотечные активы, входящие в состав ипотечного покрытия, ни при каких обстоятельствах. Так, если при прекращении договора доверительного управления в ипотечное покрытие будут входить непогашенные обязательства, владельцы ИСУ получают денежные средства от их реализации, но не сами ипотечные активы (п. 47 Типовых правил7).

Таким образом, владельцы ИСУ имеют титул сособственников ипотечного покрытия (и сокредиторов по обеспеченным ипотекой правам требования), однако не наделены соответствующими правомочиями. И, наоборот, управляющий ипотечным покрытием имеет правомочия собственника, но не имеет соответствующего титула.

Из приведенных норм видно, что конструкция ИСУ нетипична для континентальной правовой системы. Она была заимствована из американского права и сравнима с participation certificates — долевыми ценными бумагами, которые обычно выпускаются американским агентством Freddie Mac. Американские participation certificates8, как и российские ипотечные сертификаты участия, удостоверяют права на нераспределенный пул ипотечных активов, а также предоставляют инвесторам право на получение поступлений в неизмененном виде пропорционально их участию (pro rata).

Между тем американское право предполагает нахождение указанного пула в так называемой доверительной собственности у доверительного собственника9. Российское право не принадлежит к англо-саксонской правовой системе и не знает понятия доверительной собственности. Как следствие внедрение конструкции долевой ценной бумаги в законодательстве РФ породило вышеуказанный юридический нонсенс для континентальной правовой системы, когда собственник имущества не обладает ни правом владения, ни правом пользования, ни правом распоряжения имуществом, находящимся в его собственности.

Порядок определения количества выдаваемых ИСУ

В рамках настоящей статьи мы бы хотели остановиться еще на одной проблеме, связанной с оборотом ИСУ. Согласно п. 42 Типовых правил в случае выдачи дополнительных ИСУ в связи с дополнением состава ипотечного покрытия новыми требованиями и (или) закладными количество выдаваемых ипотечных сертификатов участия определяется путем деления стоимости указанных требований и (или) закладных на оценочную стоимость одного ИСУ по состоянию на день государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего указанные требования, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом оценочная стоимость одного ИСУ определяется путем деления размера ипотечного покрытия на количество выданных ИСУ.

Порядок определения размера ипотечного покрытия содержится в Положении о порядке определения размера ипотечного покрытия10, в соответствии с которым размер ипотечного покрытия рассчитывается путем суммирования денежных средств, ИСУ из другого ипотечного покрытия, а также размера требований по обеспеченным ипотекой обязательствам. Размер таких требований для данных целей рассчитывается с учетом процентов будущих периодов (п. 3.1 Положения о порядке определения размера ипотечного покрытия).

Таким образом, оценочная стоимость одного ИСУ для целей п. 42 Типовых правил подлежит расчету с учетом процентов будущих периодов по правам требования, входящим в состав ипотечного покрытия ИСУ.

В то же время в Типовых правилах не прописано, как определяется стоимость вносимых в состав ипотечного покрытия прав требования (закладных). На практике стоимость таких прав требования (закладных) при осуществлении сделок с ними рассчитывается без учета процентов будущих периодов; при этом балансовая их стоимость обычно определяется исходя из непогашенного остатка основного долга и начисленных, но не выплаченных процентов.

Однако в данном случае для целей пропорционального распределения ИСУ, видимо, необходимо исходить из того, что и права требования (закладные) должны оцениваться с учетом процентов будущих периодов. В любом случае при выдаче дополнительных ИСУ необходимо, чтобы соблюдался тот же принцип оценки прав требования (закладных), что и при первоначальной выдаче ИСУ; в противном случае интересы либо первоначальных, либо новых владельцев ИСУ будут нарушены.

При этом следует отметить, что порядок определения количества выдаваемых ИСУ и стоимости расчета одного ИСУ при формировании ипотечного покрытия вообще не регулируется Типовыми правилами. В свою очередь, Положение о порядке определения размера ипотечного покрытия для указанных целей не применяется.

--------------------------------------------------------------------------------

1. ИПС «КонсультвнтПлюс». С 1 июля 2014 года секьюритизация ипотечных активов также может быть осуществлена на основании Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Однако ипотечные сертификаты участия, правовому положению которых посвящена настоящая статья, регулируются именно Законом об ИЦБ.

2. ГК РФ (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // ИПС «КонсультантПлюс».

3. ИПС КонсультантПлюс.

4. По делу № А65-27558/2008-СА2-34 // ИПС КонсультантПлюс.

5. См. также Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 года № 364/10 по делу № А65-21263/2008-СА1-23 // ИПС КонсульантПлюс; Определение ВАС РФ от 5 апреля 2010 года № ВАС-930/10 по делу № А65-27558/2008-СА2-34 // ИПС КонсульантПлюс; Определение ВАС РФ от 26 марта 2010 г. № ВАС-364/10 по делу № А65-21263/2008-СА1-23 // ИПС КонсульантПлюс, Постановление ФАС Московского округа от 3 марта 2014 года по делу № 40-155053/12-41-1333 // ИПС КонсульантПлюс, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 июня 2012 года по делу № А56-37279/2011 // ИПС КонсульантПлюс.

6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // ИПС КонсульантПлюс.

7. Типовые правила доверительного управления ипотечным покрытием, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.10.2004 № 562 // ИПС КонсультантПлюс.

8. http://www.freddiemac.com/mbs/docs/pcagreement_031907.pdf (1.01)

9. Американскому праву известна конструкция «расщепления» права собственности на юридическую (legal title) и «бенефициарную» (equitable interest) со строгим разделением прав доверительного собственника и бенефициара.

10. Утвержден Приказом ФСФР РФ от 01.11.2005 № 05-59/пз-н.