За последние месяцы количество поданных исков о банкротстве значительно возросло, и, по мнению экспертов, нынешняя нестабильная экономическая ситуация негативным образом скажется на количестве подобных дел. В этой связи могут возрасти риски злоупотреблений, когда должники будут прикрываться финансовой несостоятельностью, выводя при этом активы за рубеж. О том, какие механизмы могут использовать кредиторы для успешной защиты, об инструментах розыска активов, а также о подготовке трансграничных споров говорили участники онлайн-дискуссии «Банкротство заемщиков: практические рекомендации для кредиторов», организованной АБ ЕПАМ при поддержке ИД «Коммерсантъ».
«Ситуация после пандемии будет складываться крайне непросто»,— отметил в начале мероприятия Иван Смирнов, управляющий партнер санкт-петербургского офиса АБ ЕПАМ. По его словам, при продлении моратория одной из лучших стратегий для добросовестного должника должна стать подача заявления на банкротство. «Особый интерес сейчас вызывает то, ведут ли крупнейшие кредиторы переговоры с должниками в части финансового урегулирования сложившейся ситуации, например реструктуризации долгов. С точки зрения юридических рисков это лучше делать в рамках процедуры банкротства, заключая мировые соглашения или используя механизмы финансового оздоровления»,— рассуждает господин Смирнов, уточняя, что на все это накладывается новая правоприменительная практика, связанная с субординацией прав требований.
Поиск связей
Значительная часть должников из числа юридических лиц на момент начала процедуры банкротства не имеют ни активов, ни работников, ни выручки. «Кредиторы в итоге могут так ничего и не получить, если не удастся добраться до реальных бенефициаров и вернуть активы в конкурсную массу. И основным инструментом для этого является субсидиарная ответственность»,— объясняет Андрей Есманский, юрист АБ ЕПАМ, уточняя, что отсутствие формальных связей бенефициаров с должником не является препятствием.
В первую очередь это касается так называемых теневых руководителей, обладающих большим влиянием на должника. Второй случай — когда формальных связей не было, но конечный бенефициар является собственником ключевого для бизнеса имущества. В третьем случае к ответственности можно привлечь семью контролирующих должника лиц (КДЛ), включая несовершеннолетних детей, на которых родители оформляют имущество. «Четвертый случай касается наследников: даже если контролирующий бенефициар скончался, субсидиарная ответственность переходит на наследников в пределах наследственной массы»,— объясняет эксперт.
Для привлечения к субсидиарной ответственности кредитору необходимо предъявить косвенные доказательства влияния ответчика на действия должника. При этом кредитор может истребовать необходимые данные в ИФНС, в ПФ РФ, у провайдеров онлайн-сервисов, а также в иных организациях и органах власти. В качестве рекомендаций эксперт предлагает изучить корпоративную структуру должника, выявить всех руководителей и участников общества за время его существования. Кроме того, необходимо определить круг должностных лиц, влияющих на деятельность должника, и выявить фактических руководителей, а также фактических бенефициаров. Источниками информации могут служить данные публичных реестров, интервью в СМИ, переписка в мессенджерах и тому подобное. «Если неправомерные действия КДЛ не явились причиной банкротства, то вместо субсидиарной ответственности с них взыскиваются убытки. Поэтому необходимо доказывать именно существенный вред»,— подчеркивает он. В первую очередь это касается вывода активов должника, превращения должника в центр убытков, когда убыточность должника носит системный характер, а также перевода бизнеса на новое лицо. В качестве рекомендаций кредиторам эксперт советует проверять условия отчуждения активов, причины резкого падения продаж, а также экономическую обоснованность бизнес-модели, добавляя, что кредитор при этом вправе требовать предоставления документов о хозяйственной деятельности должника, отстранения подконтрольного управляющего, приостановки расчета с КДЛ, а также принятия обеспечительных мер в отношении ответчиков.
Достать из-за рубежа
В случаях, когда кредитор имеет дело с состоятельным бенефициаром, возникает риск вывода денег за рубеж, что приводит к проблеме их возврата. «То, каким образом должники выводят активы за рубеж, порой напоминает детектив»,— отмечает Айс Лиджанова, старший юрист АБ ЕПАМ.
Правовыми способами возврата активов являются уголовное преследование и их конфискация на территории иностранного государства, уголовное преследование и конфискация по инициативе иностранного государства, административная конфискация, а также гражданские иски, включая банкротство. «Мы рекомендуем действовать максимально комплексно»,— говорит госпожа Лиджанова.
Процесс возврата активов состоит из нескольких стадий. «В первую очередь это сбор доказательств и отслеживание активов. Это основная стадия, в рамках которой определяется перспективность всего процесса. Здесь необходимо действовать оперативно и слаженно и максимально предотвращать дальнейшие действия должника по сокрытию активов»,— объясняет она, добавляя, что на этом этапе как раз и определяются ключевые юрисдикции. Задача данной стадии — понять, где сокрыта большая часть активов, и принять решение, через какие правовые инструменты можно их вернуть. «Следующий этап — это защита активов. Если активы обнаружены, надо зафиксировать статус-кво»,— говорит она. На следующих стадиях происходит судебное разбирательство, исполнение судебных актов и, в конечном счете, возврат активов.
«Часто происходят ситуации, когда кредитор в курсе того, где находятся активы, имеет их перечень и приходит уже с подготовленным списком. Чем большую работу он проведет самостоятельно, тем проще может пойти процесс с точки зрения финансов и длительности разбирательства»,— рассказывает эксперт, объясняя, что эти сведения можно собрать при взаимодействии с инсайдерами — бывшими родственниками или партнерами должника. Кроме того, можно получить сведения о поездках должника, некоторая информация может быть получена от государственных органов, из публичных реестров различных стран, а также из бесплатных сайтов и платных баз. При этом типичные возражения должников, живущих за рубежом, сводятся к обвинениям в рейдерстве, отмывании доходов, репрессивных мерах со стороны российских властей, а также существенных нарушениях российских судебных процедур.
«Необходимо действовать комплексно. Не исключены случаи, когда должник понимает, что уголовная часть давит на него и его выгонят из юрисдикции проживания. Часто должники на этой стадии сами идут на переговоры с кредиторами»,— объясняет Айс Лиджанова. Среди возможных обвинений, по которым можно привлечь недобросовестных должников — незаконное присвоение или нецелевое использование средств, взяточничество и связанные с ними преступления, легализация, укрывательство, приобретение и владение или использование доходов преступления.
«Для разворачивания за рубежом деятельности по поиску активов должника часто необязательно получать приговоры по уголовным делам»,— говорит Андрей Тузов, старший юрист АБ ЕПАМ, добавляя, что в иностранных юрисдикциях порой достаточно промежуточных решений судов, которыми санкционирован, например, розыск имущества за пределами РФ.
При этом уголовно-правовые механизмы в последнее время приобретают очень серьезное значение, в том числе для раскрытия различных схем по выводу и освоению денежных средств, а также доказывания в арбитраже взаимосвязи должника и его неочевидных аффилированных лиц. «Это необходимо для оказания давления на должника и его бенефициаров, раскрытия действительных КДЛ, выявления недобросовестных кредиторов и неочевидных связей между юрлицами, а также расширения возможностей розыска выведенных активов и наложения ареста на них»,— рассказывает господин Тузов. Эксперт напоминает, что уголовное судопроизводство можно инициировать в случае, когда имеет место обвинение в преднамеренном фиктивном банкротстве. Кроме того, по его словам, банкротные дела могут разрастаться. «Начав с преднамеренного банкротства, можно обнаружить признаки хищения, невыплаты заработной платы. И уголовному преследованию подвергнется как генеральный директор, так и конечный бенефициар»,— объясняет господин Тузов.
Неоднозначные изменения
«Проще в моменте — сложнее потом»,— охарактеризовал ситуацию с введением моратория на банкротство руководитель центра правового мониторинга ПАО Банк «ФК Открытие» Святослав Абрамов, добавив, что уже сейчас видно, что большинство должников, попавших под мораторий, к моменту пандемии имели серьезную просроченную задолженность в несколько месяцев. «То есть проблемы у таких компаний возникли задолго до пандемии, но по закону они получили льготный период. А причина их дефолта совсем не COVID-19»,— объясняет он. По мнению эксперта, необходимо внести ряд изменений в закон, чтобы отсечь недобросовестных заемщиков. «В первую очередь, это введение моратория на банкротство только для отраслей, наиболее пострадавших от COVID-19, с указанием для малых и средних предприятий ОКВЭД только по основной деятельности. В частности по причине того, что, не имея возможности инициировать банкротство, кредитор теряет эффективный инструмент по достижению договоренности с должником о реструктуризации на судебном этапе»,— рассказывает господин Абрамов. Кроме того, необходимо внести в закон ограничения о праве предоставления льготного периода заведомо недобросовестным заемщикам.
Эксперт также обратил внимание на процедуру внесудебного банкротства гражданина, правоприменительная практика по которому практически отсутствует. «В России большое количество должников, не имеющих ни активов, ни постоянного дохода. Таким образом, потенциальных банкротов в нашей стране больше миллиона. Этим людям надо дать возможность списать задолженность, но есть сомнения, что этого удастся достичь»,— замечает он. Вместе с тем эксперт подчеркивает, что баланс между интересами должника и кредитора в законе не достигается, поэтому есть сомнения в том, что цели введения нового института в законодательство будут достигнуты. «Кроме того, сохраняется поле для злоупотребления»,— добавил Святослав Абрамов.
Еще одним важным аспектом является регулирование рекламы услуг банкротных посредников. «Сейчас такие организации проявляют серьезную активность: я вижу рекламу подобных услуг даже на сайтах деловых изданий. При этом при размещении подобной рекламы никто не говорит, что личное банкротство — это не столько благо, сколько серьезные ограничения должника»,— говорит он, предлагая внести поправку, обязывающую в рекламном сообщении говорить обо всех последствиях подобных действий по закону о банкротстве.
Подводя итоги, эксперт считает, что законодатель должен сосредоточить внимание на механизмах, позволяющих цивилизованно завершить отношения с банком.
Мария Кузнецова / Коммерсантъ