С разницей в один месяц – в начале марта и в начале апреля – Верховный суд вынес определения по двум похожим спорам. Оба касаются пониженной ставки налога с выплат иностранным компаниям, когда налоговики переквалифицируют проценты по займу в дивиденды. Это одна из наиболее спорных тем в налоговом праве, говорит руководитель налоговой практики ЕПАМ Сергей Калинин.
Переквалификация части процентов в дивиденды происходит, когда долг перед аффилированной иностранной компанией более чем втрое превышает капитал российского заемщика (правило недостаточной капитализации), рассказывает партнер Taxology Алексей Артюх. Из-за этого компаниям приходится доплачивать налоги, так как в отличие от процентов дивиденды не уменьшают налогооблагаемую прибыль. А если российская компания не напрямую принадлежит иностранному кредитору, то налоговики отказываются применить и пониженную ставку налога с дивидендов (5 или 0% по соглашению об избежании двойного налогообложения).
Обе компании, дела которых рассматривал Верховный суд, настаивали, что должны платить налог с дивидендов по льготной ставке. В обоих случаях они проиграли процессы в трех инстанциях, но Верховный суд поддержал иностранных инвесторов и направил дела на новое рассмотрение. Дела обещают стать прецедентными, говорится в обзоре PwC.
Компания «Каширский двор – Северянин» получила заем от сестринской Immofinanz Corporate Finance Consulting из Германии – обе они принадлежат австрийской Immofinanz AG, указано в определении Верховного суда. Выплаченные проценты «Каширский двор – Северянин» вычел из налогооблагаемой прибыли. Но налоговики переквалифицировали сверхнормативные проценты в дивиденды и удержали с них налог по ставке 10%, доначислив компании 864,4 млн руб. налога и пени.
Компания настаивала, что в таком случае налог с дивидендов должен быть удержан по ставке 5%. Но суды приняли сторону налоговиков, объясняя это тем, что пониженную ставку можно применять, только если иностранная компания «прямо участвует в уставном капитале».
Однако Верховный суд заступился за бизнес. Для поощрения прямых иностранных инвестиций пониженная ставка может быть применена к трансграничным дивидендам, выплачиваемым не только материнской компании, но и внутри одной группы, говорится в его определении. Суды использовали формальный критерий и не учли, что материнская компания все равно может оказывать влияние на кредитора, пришел к выводу Верховный суд.
Похожее решение он вынес и по делу компании «СУЭК-Кузбасс» в связи с ее долгом перед кипрской компанией SUEK – она владеет акциями должника через российскую СУЭК. Налоговики также переквалифицировали проценты в дивиденды (по ставке 15%), доначислили компании 103 млн руб. налога и пени, отказали в уменьшении убытков на 311 млн руб. и оштрафовали на 5,6 млн руб. Верховный суд с этим не согласился. SUEK не напрямую владеет российской компанией, но доля косвенного участия превышает 20%, говорится в его решении, а значит, задолженность признается контролируемой. Иной подход, как отметили судьи, «приводит к тому, что иностранная компания, фактически осуществившая инвестиции в капитал российской организации, оказывается лишена права на применение пониженной ставки налога только в связи с тем, что финансовые отношения не были оформлены как корпоративные».
«Не участник» компании становится участником для налоговых целей, говорит руководитель российской налоговой и таможенной практики Dentons Джангар Джальчинов, представлявший интересы обеих компаний в суде, впервые Верховный суд прямо допустил переквалификацию такого займа в капитал. До сих пор это было возможно, только если заем получен от материнской компании, пишут эксперты PwC. Суды долго отказывались применять к сверхнормативным процентам от сестринских компаний льготные ставки, отмечает Артюх.
Подтверждение принципа «полной переквалификации» важно для бизнеса, говорит старший юрист налоговой практики Baker & McKenzie Кирилл Викулов.
Вопрос применения пониженной ставки встает перед каждой компанией, иностранный долг которой оформлен не через материнскую структуру, рассказывает Джальчинов. Но оба дела отправлены на новое рассмотрение, «так что говорить о победе налогоплательщиков пока преждевременно», предостерегает старший юрист Herbert Smith Freehills Сергей Еремин. Представитель ФНС не комментирует судебные споры.
Анна Ховялко, Ведомости, 17 апреля 2018
