Антимонопольное регулирование единого фармацевтического рынка
С мая 2015 г. на территории ЕАЭС Евразийская экономическая комиссия функционирует как новый наднациональный антимонопольный орган. Попытаемся оценить, что можно ожидать фармацевтическому рынку от нового регулятора. Для этого разберемся, какой антимонопольный инструментарий получила ЕЭК и как соотносится ее компетенция с полномочиями ФАС и других регуляторов государств — членов ЕАЭС.
Регулирование
Вопросам антимонопольного регулирования посвящены специальный раздел XVIII «Общие принципы и правила конкуренции» Договора о ЕАЭС, а также протокол об общих принципах и правилах конкуренции, являющийся приложением № 19 к нему, в соответствии с которым осуществляется реализация данного раздела Договора о ЕАЭС.
В частности, договор содержит антимонопольные запреты прямого действия, так называемые общие правила конкуренции, включающие запрет на заключение антиконкурентных соглашений, в т.ч. картели, вертикальные и иные соглашения, антиконкурентную координацию экономической деятельности, злоупотребление доминирующим положением и недобросовестную конкуренцию (ст.76 Договора о ЕАЭС).
На основании договора ЕЭК принимает специальные методики, регламентирующие полномочия по антимонопольному контролю, в т.ч. методику анализа рынков, проведения расследований и рассмотрения дел, расчета штрафа. В настоящий момент действуют семь таких базовых методик, принятых еще в 2012—2013 гг.*
Компетенции
Согласно договору ЕЭК осуществляет контроль за соблюдением общих правил конкуренции только в отношении хозяйствующих субъектов — резидентов государств — членов ЕАЭС и только на трансграничных рынках.
Данные полномочия включают запросы документов, проведение расследований, в т.ч. совместных выездных проверок с национальными регуляторами, коллегиальное рассмотрение антимонопольных дел, привлечение к ответственности в виде «оборотного штрафа», рассчитываемого из выручки правонарушителя на трансграничном рынке.
В этой связи основной дискуссионный вопрос на практике — относится ли тот или иной товарный рынок к трансграничному. Этому вопросу посвящены критерии отнесения рынка к трансграничному, которые были утверждены решением Высшего Евразийского экономического совета (главами государств) № 29 от 19.12.2012. Трансграничным рынком может быть признан только тот товарный рынок, географические границы которого включают территорию двух и более государств — членов ЕАЭС (п.2 решения).
Вместе с тем, наличие указанных географических границ недостаточно для возникновения компетенции ЕЭК и требуется выполнение ряда условий для наличия полномочий ЕЭК рассмотреть и пресечь возможное нарушение одного из общих правил конкуренции (п.п.3—5 решения).
Например, к компетенции ЕЭК может относиться потенциальный картельный сговор между фармацевтическими производителями об установлении и поддержании цен на территории двух и более государств — членов ЕАЭС, если компании являются резидентами разных государств союза и конкурируют между собой в этих странах в совокупности.
Для дистрибьюторских договоров (вертикальных соглашений) как минимум важным является не только резидентство сторон договора в разных государствах союза, но и трансграничный характер запретов и ограничений (например, установление минимальных цен перепродажи препаратов на территории нескольких государств-членов). Трансграничная конкуренция между компаниями также необходима для отнесения к компетенции ЕЭК дел о недобросовестной конкуренции.
Если доля компании превышает 35% в каждом из государств, входящих в трансграничный рынок, и действия по злоупотреблению доминирующим положением приводят к негативным последствиям на таком рынке, то пресечение подобных правонарушений также относится к компетенции ЕЭК.
Следует иметь в виду, что для глобальных фармацевтических компаний поставка уникальных невзаимозаменяемых препаратов в разные государства — члены ЕАЭС извне даже при наличии потенциального доминирующего положения в каждом государстве союза не будет автоматически влечь юрисдикцию наднационального регулятора, полномочия которого ограничены резидентами государств союза. В то же время нельзя исключать подход, при котором ЕЭК будет применять требования общих правил конкуренции к дочерним компаниям, рассматривая их как региональных доминантов.
Рекомендации
Уже в 2015 г. ЕЭК было направлено достаточно большое количество запросов информации в адрес хозяйствующих субъектов, имеющих антимонопольную направленность.
В этой связи компаниям, работающим в разных государствах — членах ЕАЭС, мы рекомендуем превентивно оценить свои риски, понять свой рынок и определить вероятность трансграничного характера своей деятельности, не дожидаясь получения первого запроса от наднационального регулятора.
В возможном споре с ЕЭК в рамках потенциального антимонопольного расследования качественно новое значение будет иметь экономический анализ о границах рынка, подкрепленный качественной правовой позицией по существу дела. При получении запроса от ЕЭК необходимо внимательно оценить наличие либо отсутствие полномочий у должностного лица об истребовании документов. Выступать от имени комиссии при направлении запросов об истребовании документов и информации в части антимонопольных вопросов в силу договора могут только председатель коллегии или член коллегии — министр по конкуренции, если такой запрос направляется вне официального антимонопольного расследования.
* Принятие методик ранее предусматривалось соглашением о единых принципах и правилах конкуренции.
Автор: Денис Гаврилов, советник АБ ЕПАМ
«Фармацевтический вестник» Апрель, 2016 №15