Корпоративная реформа
Изменения, внесенные в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», которые вступают в силу с 1 июля 2009 года, неизбежно затронут интересы не только участников и менеджмент ООО, но и контрагентов таких организаций и потенциальных покупателей долей в их уставных капиталах. Дополнительное значение новеллам придает их, без преувеличения сказать, революционный характер, а также непростая судьба законопроекта, работа над которым была начата более шести лет назад. Наиболее важные новеллы Закона для читателей «эж-ЮРИСТ» комментирует его разработчик, партнер Адвокатского бюро ЕПАМ, кандидат юридических наук, адвокат Дмитрий Степанов.
— Одним из самых обсуждаемых на практике изменений стала отмена правила о праве участника ООО на выход из общества. Почему в Законе закреплен именно такой вариант?
— У нас за последние десять—пятнадцать лет сложилась очень забавная ситуация: хотя традиционно в доктрине гражданского права ООО и АО относят к корпорациям, в современном российском законодательстве указанные разновидности корпоративного образования оказались принципиально противопоставлены друг другу. Главным образом по признаку так называемого права на выход: участник ООО может в любое время прекратить свое участие в ООО путем передачи доли в уставном капитале самому ООО, которое в свою очередь обязано выплатить выходящему участнику действительную стоимость его доли.
Практикующие юристы неоднократно наблюдали, как в гражданском обороте указанная норма, в общем, носящая на первый взгляд совершенно безобидный характер, стала приводить к разрушительным последствиям, поскольку ничем не ограниченный выход из ООО зачастую провоцировал цепную реакцию, подвигая участников до того стабильно существовавшего ООО попросту «разбегаться», оставляя на месте нормально функционировавшего юридического лица корпоративную пустышку. Подобное положение нередко оказывало пагубное воздействие не только на участников конкретного ООО, но и на его кредиторов, поскольку в случае «растаскивания» ООО, происходящего в связи с лавинообразным выходом из него участников, кредиторы лишались или существенно ограничивались в возможности что-либо получить у такого ООО.
Соответственно ограничение или даже полное исключение права на выход из ООО было определено как отправная точка возможной реформы законодательства об ООО еще в 2002 г., когда работы по реформированию Закона об ООО лишь начинались.
Отныне право на выход из ООО присутствует в правовой конструкции ООО лишь в «спящем» состоянии: по общему правилу его нет, если иное не предусмотрено уставом конкретного ООО (п. 1 ст.94 ГК РФ в редакции с 01.07.2009 и абз. 1 п. 1 ст. 26 Закона об ООО в новой редакции). Тем самым законодатель представляет участникам ООО возможность «включать» право на выход по своему усмотрению, а поскольку соответствующее решение принимается участниками (учредителями) единогласно (ср. п.3 ст.11 и подп. 2 п. 1 ст. 26 ФЗ об ООО), то законодатель как бы участникам оборота: вы можете предусмотреть иное, однако учитывая, что решение принимается участниками ООО единогласно, лица, принимающие подобное решение, видимо, осознают, на что они соглашаются.
При работе над законопроектом обсуждался также иной вариант аналогичной нормы: оставить в законе по умолчанию норму о праве на выход из ООО, предусмотрев возможность ограничивать данное право в уставе. Однако указанное решение, предусматривающее возможность «выхода» из правового режима выхода участника из ООО, отличается от нашедшего в конце концов в законе режима «входа» в правовой режим выхода, поскольку участники оборота в большинстве случаев предпочитают использовать по умолчанию ту правовую модель, которая содержится в законодательстве, даже если она выражена диспозитивной нормой, лишь немного предусматривают то самое «иное», что дает подобная норма. Тем самым законодатель предпочел избрать режим, по умолчанию предполагающий, скорее, отсутствие права на выход.
Между тем даже указанное ограничение права на выход из ООО, исполненное через закрепление в Законе диспозитивной нормы, то есть изначально нерадикальное и не доведенное до некоего логического конца, было реализовано в Законе чрезвычайно осторожно. Так, в Законе выделяется две группы случаев, когда вне зависимости от того, что написано в уставе конкретного ООО, право на выход из ООО или его аналог может быть реализовано в любом случае.
Во-первых, согласно абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО в случаях, когда уставом конкретного ООО запрещено отчуждение третьим лицам доли (части доли), при этом другие участники общества отказались от их приобретения, когда желающий их продать участник так или иначе выразил свое желание, либо там, где уставом требуется получить согласие на продажу доли (части доли) третьему лицу, а такое согласие не было получено, общество будет обязано приобрести такую долю (часть доли) по требованию фактически выходящего участника. Тем самым право на выход из по-настоящему закрытых ООО, пусть и названное в Законе как «приобретение по требованию участника доли (части доли) обществом», осталось в Законе. Более того, оно осталось описанным через использование императивной нормы, не позволяющей предусмотреть иное в уставе ООО на этот случай.
Во-вторых, в силу абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО при принятии общим собранием участников (ОСУ) ООО решений о совершении крупной сделки или об увеличении уставного капитала общества по правилам п. 1 ст. 19 Закона об ООО обязано приобрести по требованию участника общества, голосовавшего против принятия одного из указанных решений или не принимавшего участия в голосовании, долю в уставном капитале общества, принадлежащую данному участнику. При этом соответствующее требование может быть предъявлено участником общества в течение 45 дней со дня, когда участник общества узнал или должен был узнать о принятом решении. Опять-таки подобный аналог права на выход, текстуально чрезвычайно схожий со ст. 75 Закона об АО, описан в Законе императивным образом, а потому не может быть исключен на уровне тех или иных документов ООО.
Тем самым законодатель сделал лишь первый шаг к возможному отказу от права на выход из ООО, однако подобный шаг оказался чрезвычайно осторожным, если не сказать больше – половинчатым, вполне возможно, что со временем будут предприняты более радикальные попытки для ограничения права на выход из ООО.
— Наличие у ООО двух учредительных документов — устава и учредительного договора — на практике нередко критиковалось в основном по причине дублирования в них одних и тех же положений. Имелись ли еще какие-либо предпосылки для придания уставу статуса единственного учредительного документа ООО?
— В области учредительных документов ООО были предприняты довольно радикальные шаги: вместо двух учредительных документов (устав и учредительный договор) остался лишь один — устав. При этом содержание устава ООО также претерпело существенные изменения, поскольку с точки зрения включаемых отныне в него сведений он во многом сблизился с уставом АО, что лишний раз указывает на органическую близость ООО и АО.
Появление в части первой ГК РФ нормы (ст. 89 ГК РФ) о двух учредительных документах ООО представляет собой пример исторического курьеза. Отнесение договора, заключаемого при учреждении ООО, к учредительным документам ООО, то есть к документам, имеющим значение не только для этапа создания ООО, но и конституирующим последующее существование такого юридического лица, нельзя объяснить не чем иным, кроме как неверным прочтением немецких правовых источников, откуда во многом были заимствованы соответствующие правовые построения.
Наличие двух учредительных документов у ОООпрежде приводило на практике к несоответствиям одного документа другому, главным образом связанные с вопросами деления уставного капитала на доли участников ООО. Если при учреждении общества учредительный договор заключается, а устав утверждается учредителями единогласно (п. 1 ст. 11 Закона об ООО в прежней редакции), то впоследствии внесение изменений в учредительный договор осуществлялось на основании единогласного решения участников, а изменений и дополнений в устав – большинством не менее 2/3 голосов от общего числа участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не установлена Законом об ООО или уставом общества.
Поскольку распределение уставного капитала между участниками, в том числе его изменение в результате перехода прав на долю (часть доли) от одного участника к другому, каждый раз требовало внесения изменений в учредительные документы, то при указанном положении ООО приобретало черты сугубо договорного, причем довольно грубого и лишенного тех или иных нюансов, а не корпоративного образования. То же самое относилось и к органам управления ООО, положения о которых могли изменяться лишь при наличии единогласия всех участников.
Указанное положение позволяло участникам, обладающим незначительными долями в уставном капитале ООО, блокировать принятие общими собраниями участников тех решений, которые были связаны с обозначенными группами вопросов (изменение распределения уставного капитала и структура органов управления ООО). Более того, миноритарный участник в таком случае наделялся правом блокировать решения, даже не затрагивающие его права и законные интересы. Все прочие участники были лишены эффективных мер воздействия на него, а если действия участника, блокирующего то или иное решение ОСУ, не затрудняли деятельность общества (для целей ст. 10 Закона об ООО), то исключение подобного участника из ООО в принципе было невозможно. Прочим участникам приходилось каждый раз «идти на поклон» к миноритариям либо затевать судебные споры, в которых бы отстаивалась применимость п. 5 ст. 12 Закона об ООО в прежней редакции к подобным ситуациям.
Итак, отныне ООО – это уставное образование, причем устав такого юридического лица содержит набор наиболее важных положений, конституирующих ООО на неограниченное в принципе существование, а также сведений, имеющих значение для всех третьих лиц. Ведь устав ООО является документом, доступным любому, кто пожелает с ним ознакомиться, в том числе путем обращения к ЕГРЮЛ. Другой вопрос, что законодатель, отказавшись от очень грубого инструмента под названием учредительный договор, допустил более тонкое регулирование договорных отношений, которые могут возникать между участниками ООО.
— Введение в российское право некоего аналога «соглашениям акционеров», принятых в странах англосаксонской системы права, обсуждается уже достаточно давно. Поскольку законопроект о внесении таких изменений в Закон об АО до настоящего времени проходил стадию межведомственных согласований, ООО станет первой формой, где такие соглашения будут разрешены на уровне закона. Расскажите, пожалуйста, о них подробнее.
— Учитывая что устав ООО — это «публичный» документ, а само ООО тем не менее представляет собой корпоративное образование, имеющее договорный элемент, то законодатель, отказавшись от института учредительного договора, предложил участникам оборота новый правовой инструмент, причем не для всех, а лишь для тех, кто им пожелает воспользоваться, там, где это необходимо, облекать в правовую форму договоренности участников ООО. При этом подобные договоренности не должны оставаться в сугубо обязательственно-правовой сфере, а иметь выход на внутреннюю структуру ООО, например отражаться на деятельности его органов или на порядке обращения долей конкретного ООО.
Отчасти для решения обозначенных задач в первоначальной редакции Закона об ООО присутствовал институт дополнительных прав участников ООО, посредством которых Закон обеспечивал возможность непропорционального распределения корпоративного контроля между отдельными участниками ООО. Однако какой-либо значимой судебно-арбитражной практики применения этого института за десять лет так и не сложилось, что указывает на неэффективность данного института в плане внутрикорпоративного договорного регулирования отношений между участниками.
Соответственно законодатель пошел дальше и наряду с возможностью наделения отдельных участников дополнительными правами предусмотрел специальное соглашение, которое, не будучи учредительным документом, тем не менее призвано урегулировать взаимоотношения между участниками ООО не столько на этапе создания общества, сколько впоследствии, когда ООО будет осуществлять свою хозяйственную деятельность.
Для указанного договора в Законе об ООО (п. 3 ст. 8) приводится примерный перечень условий, которые могут содержаться в таком договоре:
--голосовать определенным образом на ОСУ, предварительно или в ходе проведения ОСУ согласовывать вариант голосования с другими участниками;
--продавать долю или часть доли в уставном капитале по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных условий;
--осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.
Исходя из заданной новым законом логики договор об осуществлении прав участников ООО – это договор, заключаемый учредителями или участниками в связи с осуществлением прав, возникающих по поводу членских отношений в ООО. Поэтому такой договор связывает лишь его подписантов, являющихся, с одной стороны, лицами, имеющими непосредственное отношение к ООО (и соответственно подчиняющимися правовому режиму, который характерен для участников ООО), а с другой — сторонами специального гражданско-правового соглашения, где эти членские отношения получают специальную регламентацию, еще более специфическую в сравнении с неким базовым режимом.
Таким образом, если участники ООО предусмотрели что-либо в таком договоре для себя, то положения договора по общему правилу не будут иметь значения для третьих лиц, в том числе для самого ООО и, конечно, для контрагентов ООО, вступающих с ним в правовые отношения. Ответственность за нарушение положений договора будет нести исключительно сторона договора, не исполнившая те или иные обязанности. Однако неисполнение такого договора не может затрагивать сделки, совершенные участниками ООО, являющимися сторонами договора, например сделки по отчуждению долей, действительности решений ОСУ, наконец, сделки самого ООО, совершаемые с контрагентами ООО (п. 3 ст. 8 Закона об ООО).
Основными мерами гражданско-правовой ответственности за нарушение обязанностей, предусмотренными договором участниками об осуществлении прав участников, в таком случае должны выступать всевозможные неустойки, а также требования о взыскании убытков. Очевидно, что обязательства по такому договору могут быть эффективно обеспечены задатком, поручительством и залогом, в том числе залогом доли в уставном капитале ООО.
— ООО изначально создавались и на практике применялись как форма для «закрытого» бизнеса, в связи с чем особое значение всегда придавалось нормам о преимущественных правах и ограничениях на отчуждение долей. Изменилось ли здесь что-то принципиально?
— В первоначальной редакции Закона об ООО минимальной статутной гарантией, обеспечивающей интересы участников ООО по сохранению персонального состава участников ООО, выступало преимущественное право приобретения остающимися в ООО участниками доли (части), предлагаемой к продаже третьему лицу.
Правотворцы в рамках рассматриваемой реформы законодательства об ООО по вопросам обеспечения «закрытой» природы ООО предусмотрели ряд опций, которые на деле позволят делать ООО еще более закрытыми.
Наряду с преимущественным правом приобретения доли (части доли) по цене и на условиях предложения третьему лицу отныне допускаются следующие опции, которые могут быть реализованы на практике за счет включения соответствующих положений в уставы:
--преимущественное право остающихся участников покупки доли (части доли) не по цене и на условиях предложения третьему лицу, а по заранее определенной уставом цене, выраженной в твердой денежной сумме или определяемой расчетным путем;
--преимущественное право покупки доли (части доли) самим обществом по заранее определенной уставом цене, выраженной в твердой денежной сумме или определяемой расчетным путем;
--преимущественное право покупки доли (части доли) остающимися участниками или самим обществом — по цене предложения третьему лицу или по заранее определенной цене — в части от всей доли (всей части доли), предлагаемой к продаже;
--преимущественное право покупки доли (части доли) остающимися участниками — по цене предложения третьему лицу или по заранее определенной цене — может быть структурировано таким образом, что участник, предлагающий к продаже долю (часть доли), вправе предложить их остающимся участникам непропорционально принадлежащим им долям (абз. 6 п. 4 ст.21 Закона об ООО).
Подлежащая указанию в уставе заранее определенная цена покупки доли (части доли), если положения о преимущественном праве все же включаются в устав конкретного ООО, может:
--описываться в твердой денежной сумме — через отождествление с номинальной стоимостью доли, выраженной в рублях;
--определяться расчетным путем —через закрепление в уставе ООО порядка расчета такой цены с привязкой к тому или иному критерию.
Закон об ООО называет лишь примерный перечень подобных критериев: стоимость чистых активов ООО, балансовая стоимость активов ООО на последнюю отчетную дату, предшествующую покупке доли, чистая прибыль ООО, при этом указанный перечень является открытым, а потому может расширяться за счет включения иного критерия в устав (ср. абз. 3 п. 4 ст. 21 Закона об ООО).
Несмотря на то, что Закон не дает ответа на вопрос о возможности сочетания двух и более критериев для целей определения названной цены или включения в устав положений, отражающих определенную формулу для расчета такой цены, можно прийти к заключению, что подобная возможность имеется у участников оборота. Главное, чтобы в таком случае расчетный порядок определения цены не являлся дискриминационным для одних участников в сравнении с другими участниками, находящихся в том же положении.
Преимущественные права, устанавливаемые в отношении долей ООО, — это не более чем правовые инструменты, призванные обеспечить закрытый характер ООО. Однако помимо нововведений в части правовой конструкции преимущественного права, появившихся в Законе об ООО и выступающих в роли своеобразных подсказок участникам оборота, намеренных «закрыться» от новых участников или обеспечить сохранение корпоративного контроля наименее затратным способом, ключевыми для практики являются положения новой редакции Закона об ООО, посвященные реализации преимущественных прав. Наиболее значимыми и в этом отношении являются правила п. 5 ст. 21данного Закона, в силу которых уведомление участника, намеренного продать свою долю (часть доли), отныне признается офертой всем прочим участникам, а возможно, и обществу, если в отношении последнего уставом также предусмотрено преимущественное право приобретения доли.
Прежде указанное уведомление не связывало потенциального продавца в плане:
--понуждения его к продаже доли остающимся участникам, даже если доля (часть доли) в нарушение преимущественного права продавалась или уже была отчуждена третьему лицу;
--совершения сделки в принципе, поскольку в силу ранее установившейся судебной практики потенциальный продавец в любое время мог отказаться от ранее совершенного уведомления от намерения продать долю (часть доли).
Однако после отнесения уведомления к оферте ситуация принципиально изменяется.
Хотя Закон об ООО называет письменное уведомление о намерении продать долю (часть доли) офертой, это, судя по всему, оферта публичная (п. 2 ст.437 ГК РФ), а не оферта в традиционном смысле слова (п. 1 ст. 435 ГК РФ).
Как можно понять из системного прочтения Закона об ООО, законодатель довольно последовательно идет по пути обеспечения закрытого характера ООО в части описания отдельных правовых институтов. С одной стороны, увеличивается набор опций, которые могут быть задействованы участниками коммерческого оборота для обеспечения закрытого характера ООО, то есть определенного персонального состава участников. С другой стороны, на уровне процедур по реализации преимущественных прав вводятся более жесткие механизмы, гарантирующие права и законные интересы скорее остающихся участников, чем тех, кто собрался покинуть конкретное ООО.
Однако не обошлось и без некоторых перекосов: при новом порядке нормирования права на выход участника из ООО преимущественное право покупки доли (части доли) по заранее определенной цене может фактически превратиться в общеобязательную конструкцию для тех ООО, где учредители или последующие участники желают исключить или эффективно ограничить право выхода из ООО — для того, чтобы обеспечить реально закрытый характер ОООи при этом не допустить ухода доли на сторону, участникам придется указывать в уставе заранее определенную цену покупки доли в минимальном стоимостном выражении, тогда для останется у тех, кто никуда из конкретного ОООне уходит.
— Какие изменения, внесенные в нормы о сделках с долями ООО, на Ваш взгляд, самые важные?
— Самые серьезные изменения претерпел порядок совершения сделок с долями, их перехода и последующего учета.
Прежде сделки в отношении долей в уставном капитале ООО совершались в простой письменной форме, если уставом конкретного ООО не предусматривалась нотариальная форма.
Между тем недобросовестным гражданам и организациям подобная простота предоставляла множество возможностей для ущемления прав и законных интересов других лиц. Так, простая письменная форма сделки в отношении доли с возможностью перехода прав по доле путем простого уведомления общества не раз позволяла совершать такие сделки «задним числом».
Далее, основная часть рейдерских атак на юридические лица, созданные в форме ООО, во многом была возможна благодаря указанной простоте оборота и учета долей в уставном капитале ООО.
В ходе внесения изменений в Закон об ООО по вопросам порядка совершения сделок с долями в уставном капитале ООО и учета прав на них законодатель создал препятствия таким злоупотреблениям, а оборотной стороной этого стали существенным образом повысившиеся издержки для оборота.
Новый порядок совершения сделок с долями в уставном капитале ООО сводится к следующему:
--сделки, совершаемые в отношении доли (части доли) в уставном капитале ООО, по общему правилу совершаются в письменной форме и подлежат нотариальному удостоверению под страхом недействительности сделки при несоблюдении такой формы (п. 11 ст. 21 Закона об ООО). Нотариального удостоверения не требуется, когда доля переходит к обществу или, наоборот, от общества к участникам (абз. 2 п. 11 ст.21 Закона об ООО);
--нотариус, удостоверяющий сделку по отчуждению доли, проверяет лишь полномочия лица на распоряжение долей (абз. 1 п. 13 ст. 21 Закона об ООО). При этом объем подобной проверки указан в абз. 2 п. 13 ст. 21 Закона об ООО и не подлежит расширению по усмотрению конкретного нотариуса. Иными словами, если лицо не вправе отчуждать долю, не имея прав на нее, то невозможно и отчуждение доли;
--доля (часть доли) отчуждаемая в соответствии с совершенной сделкой, признается перешедшей к приобретателю в момент нотариального удостоверения сделки (абз. 1 п. 12 ст. 21 Закона об ООО), с переходом доли признаются перешедшими также и все права участника, вытекающие из доли;
--вслед за совершением сделки и переходом доли орган, осуществляющий госрегистрацию юридических лиц, уведомляется нотариусом о совершенной сделке, тем самым обеспечивается поступление в названный орган актуальной информации об участниках ООО и распределении между ними уставного капитала. В связи с этим такой орган в отношении долей становится скорее централизованным хранилищем информации, имеющим значение презумпции для всех третьих лиц, пока подобная презумпция не будет опровергнута в судебном порядке;
--о состоявшейся сделке и переходе доли нотариусом уведомляется само общество, по поводу доли (части доли) которого была совершена сделка, что вполне понятно, поскольку общество должно знать обо всех своих участниках, являющихся кредиторами ООО.
Таким образом, была создана «распределенная система», где риски совершения сделок и учета прав на них были разнесены между несколькими субъектами.
Несмотря на общую позитивную оценку нового порядка обращения и учета долей в уставном капитале ООО можно все же указать ряд моментов, где еще предстоит отойти от довольно грубых юридико-технических решений.
Во-первых, чрезвычайно жесткая норма абз. 1 п. 14 ст. 21 Закона об ООО, предусматривающая передачу нотариусом в ЕГРЮЛ сведений о совершении сделки с долей (частью доли), не допускает того, чтобы та или иная сторона самостоятельно довела соответствующие сведения до ЕГРЮЛ (таким образом, участникам придется ждать, пока это сделает нотариус).
Во-вторых, норма абз. 1 п. 12 ст. 21 Закона об ООО, в силу которой доля (часть доли) переходит к ее приобретателю в момент нотариального удостоверения соответствующей сделки, видимо, потребует специального разъяснения со стороны вышестоящих судебных инстанций. Необходимо, чтобы участники оборота понимали намерение законодателя: указанное правило направлено на то, чтобы четко обозначить момент перехода доли от одного лица к другому, но вовсе не предполагает нотариального удостоверения тех сделок, по условиям которых доля (часть доли) не предполагается перешедшей при совершении сделки, например, когда речь идет о предварительных договорах или опционах.
Интервью провели Алексей Каширин, Иван Балабуев, «эж-ЮРИСТ»