10 июня 2020
Компания на грани банкротства: как менеджменту снизить риск субсидиарной ответственности? | статья Веры Рихтерман (в соавторстве) для издания «Шортрид»

Ситуация: компания находится в предбанкротном состоянии и от введения процедуры ее спасает только мораторий на банкротство. Что должны учитывать менеджмент и контролирующие лица компании? Что можно сделать, чтобы избежать субсидиарной ответственности по долгам компании?

Рассказывают:

  • Вера Рихтерман, партнер, судебно-арбитражная практика Адвокатского бюро ЕПАМ
  • Леонид Афендиков, управляющий директор Alvarez & Marsal CIS LLP

Раньше генеральный директор нес, по сути, единоличную ответственность за то, что происходит с компанией-должником. При этом суды чаще отказывали в привлечении его к ответственности. Они считали недоказанным доведение до банкротства действиями единоличного исполнительного органа.

Сегодня все большее внимание уделяется тому, что делают не только члены органов управления, но и иные контролирующие лица компании. Даже если директор не номинальный, действия мажоритарного акционера, совета директоров и других лиц тоже находятся «под лупой».

Ответственность органов управления и контролирующих лиц

Ответственность перед обществом за убытки (ст. 53.1 ГК РФ)

Кого могут привлечь?

  • Фактически контролирующие лица
  • Органы управления

Кто может подать заявление?

  • Участники/акционеры
  • Компания (в том числе в лице арбитражного управляющего)
  • Кредиторы

Когда могут подать заявление?

  • Как вне рамок банкротства, так и в процедуре банкротства

Основания ответственности

  • Недобросовестные и/или неразумные действия

Субсидиарная ответственность перед кредиторами общества (ст. 61.11, 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»)

Кого могут привлечь?

  • Контролирующие лица (перечень открытый)

Кто может подать заявление?

  • Арбитражный управляющий
  • Кредиторы
  • Работники
  • Уполномоченный госорган

Когда могут подать заявление?

  • При банкротстве компании

Основания ответственности

  • Несвоевременная подача заявления о банкротстве
  • Невозможность полного погашения требований кредиторов

Контролирующие лица — это те, кто обладают фактическим контролем над компанией, принимают решения о ее деятельности и кого могут привлечь к субсидиарной ответственности.

Контролирующими лицами могут признать:

  • органы управления – руководителя, членов совета директоров, правления, «материнскую» или управляющую компанию;
  • бенефициара – участника должника, владеющего пакетом акций или долей более 50 % как отдельно, так и совместно с заинтересованными лицами;
  • фактических бенефициаров – лиц, фактически контролирующих компанию, а также выгодоприобретателей по невыгодным сделкам;
  • лиц, определяющих действия должника в силу неформальных личных отношений;
  • сотрудников компании – главного бухгалтера, финансового директора, корпоративного секретаря, юриста;
  • иных лиц (например, компания входит в большой холдинг и ее работу определяют участники холдинга, формально не связанные с компанией).

Мораторий на банкротство и субсидиарная ответственность

С 6 апреля 2020 г. действует мораторий на банкротство должников, наиболее сильно пострадавших от коронавируса (Постановление Правительства РФ от 03.04.2020 № 428).

Для компаний под мораторием это означает, что если признаки объективного банкротства возникли в период моратория, подачу заявления о банкротстве можно отложить до его окончания. Но если признаки объективного банкротства возникли до моратория, руководителю рекомендуется использовать право на подачу заявления о банкротстве компании.

Вера Рихтерман обращает внимание: в объем субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц потенциально могут быть включены в том числе обязательства, принятые компанией в период действия моратория.

Необоснованные решения компании

Пандемия коронавируса и экономический кризис вносят свои коррективы в понятия добросовестного и разумного поведения органов управления компании. Те решения, которые были обоснованы три месяца назад, сегодня могут требовать существенной корректировки. Так, основаниями для привлечения контролирующих лиц к ответственности могут быть:

  • выплата дивидендов, премий и компенсаций, увеличение зарплаты топ-менеджементу;
  • заключение договоров без необходимости (закупки «ненужных» товаров и услуг);
  • нарушение внутренних правил одобрения сделок;
  • отказ от моратория на банкротство при наличии соответствующих оснований.

Имейте в виду: штрафы, которые может получить компания, а также убытки от приостановки деятельности могут взыскать с менеджмента и контролирующих лиц, по вине которых допущены нарушения.

Советы руководителю

Если менеджмент и контролирующие лица понимают, что у компании есть вероятность банкротства, необходимо действовать аккуратно и правильно расставить приоритеты. Леонид Афендиков дал несколько практических советов директору или другому контролирующему лицу.

  • Не допускайте долгов по зарплате

Выбирая между оплатой налогов, выплатой зарплаты и возвратом кредита, Леонид Афендиков советует компаниям начинать с зарплаты. Это абсолютный приоритет. Риски, в том числе уголовные, которые возникают в связи с невыплатой зарплаты, не сравнимы практически ни с чем.

Отсюда вытекает еще один нюанс: менеджменту компании в предбанкротном состоянии важно аккуратно планировать ликвидность и приоритетность оплаты счетов. Чтобы не возникало ситуаций, когда зарплату нечем платить, потому что компания закупила, к примеру, сырье для производства.

  • Получайте корпоративные одобрения

В преддверии банкротства и для менеджмента, и для контрагентов компании важно строго следить за соблюдением требований корпоративного законодательства. В частности, проверять устав на наличие в нем ограничений полномочий генерального директора и иных органов управления. Может оказаться, к примеру, что директор компании даже с очень большой выручкой может выдавать и брать займы лишь на 5 млн — 10 млн руб.

  • Собирайте документы, подтверждающие усилия по спасению компании

Если компания находится в «подвешенном» состоянии, у нее большой банковский долг, есть проблемы с налогами, менеджменту стоит собирать документы, подтверждающие, что они пытаются спасти компанию от банкротства. Это необходимо для наиболее объективного «разбора полетов» в будущем.

Особенно это важно в период моратория, когда есть некая «серая» зона в правовом регулировании. Если менеджмент и контролирующие лица понимают, что компания — банкрот, нужно не только предпринимать усилия по выходу из кризиса, но и формировать документальный след, подтверждающий эти усилия и объясняющий все действия органов управления.

  • Не заключайте сделки по нерыночным ценам

Все стандартные сделки, заключенные в предбанкротный период, должны быть рыночными и иметь адекватное обоснование. В частности, в стандартных сделках не должно быть дисконта, например, в 30%.Кроме того, следует использовать аккуратные инструменты – торги, техническое задание, — которые позволят менеджменту обосновать, почему компания понесла именно такие расходы.

  • Согласовывайте решения коллегиально

Снизить риск оспаривания решений менеджмента позволит организация коллегиального принятия и согласования решений. Кроме того, не лишними будут внутренние регламенты и процедуры под основные действия и типы решений.

Например, предоставить отсрочку потенциально рискованному контрагенту, который в итоге не сможет заплатить, лучше на основании решения комитета по управлению дебиторской задолженностью. Если подобное решение принимает единолично генеральный директор и не может его обосновать, это потенциальная зона риска и претензий кредиторов. Если же это обоснованное и зафиксированное документально решение, вероятность его успешного оспаривания гораздо ниже.

  • Используйте публичные торги для продажи имущества

Если есть возможность, при продаже значимого имущества компании в предбанкротном состоянии всегда следует использовать инструмент публичных торгов.

Советы юридическому департаменту

Вера Рихтерман рекомендует юристам обратить внимание на следующие моменты при взаимодействии с контрагентами:

  • аккуратно вести переписку: не давать контрагентам доказательств признания пандемии форс-мажором;
  • получать все необходимые корпоративные согласования: изменять и расторгать договоры следует только по согласованию со всеми органами управления;
  • проводить проверку контрагента: следует проверять финансовое состояние контрагента, уделяя особое внимание наиболее пострадавшим отраслям и подмораторным компаниям, учитывать риски неисполнения принятых контрагентом обязательств;
  • проводить оценку условий сделок: важно проводить юридическую и экономическую оценку условий сделок, а также обоснованности и необходимости их заключения;
  • работать с дебиторской задолженностью: не следует допускать прощения долга;
  • проводить переговоры с контрагентами в случае затруднения исполнения компанией своих обязательств.

https://shortread.ru/kompaniya-na-grani-bankrotstva-kak-menedzhmentu-snizit-risk-subsidiarnoj-otvetstvennosti/?fbclid=IwAR09fRt17K3MAAs9xSvTCyWnTnO3lIeUTqjjbNcbptXZP-PhEW-OTJNlov0

КЛЮЧЕВЫЕ КОНТАКТЫ