Банкротство в своих интересах
Несмотря на то, что кризис 2008 года, когда наблюдался скачок дел о несостоятельности, уже давно позади, статистика банкротных дел по-прежнему остается высокой.
Так, по данным ВАС, в 2008 году в суды было подано 34,4 тыс. заявлений о несостоятельности, в 2010-м — 33 тыс., в 2013-м — 27 тыс. На Северо-Западный федеральный округ в 2013 году пришлось около 5,3 тыс. дел. Отчасти эксперты объясняют это тем, что до сих пор в судах рассматриваются дела, являющиеся следствием кризиса 2008-2009 годов. Согласно прогнозам, новая волна банкротств застанет рынок в скором будущем: сразу после того, как закончится инкубационный период, предшествующий глобальным кризисным явлениям. Именно поэтому вопросы защиты интересов кредиторов приобретут в скором будущем большую актуальность.
Число отказов суда в признании банкротства в 2013 году за прошедший год сильно сократилось и приблизилось к докризисным показателям, составив 633 случая. В 2012 году этот показатель был на уровне 1498 дел. Количество мировых соглашений с кредиторами увеличилось и в 2013 году составило 583 против 126 в 2008 году.
Тем не менее по-прежнему большинство банкротных дел заканчивается стандартно — должник признается несостоятельным, его имущество продается, а юридическое лицо ликвидируется. Вопрос, как в этой ситуации обезопасить кредиторов, пока остается открытым, тем более для тех случаев, когда нечистоплотные бизнесмены используют процедуру банкротства для прикрытия своих махинаций. Доказать факт преднамеренной несостоятельности достаточно тяжело, отмечает старший юрист практики разрешения споров компании Rightmark Group Евгения Станиславская.
"Посчитать количество преднамеренных банкротств в Петербурге не представляется возможным. Признаки преднамеренного банкротства выявляются крайне редко, что не отражает действительного положения дел", — рассказала она.
В случае преднамеренного банкротства, то есть банкротства, вызванного умышленными действиями руководителя или участника компании, кредиторам нужно добиваться признания недействительными сделок, в результате которых было "выведено" имущество компании, и привлекать к субсидиарной ответственности лиц, виновных в преднамеренном банкротстве, пояснил руководитель практики разрешения споров "Максима Лигал" Сергей Бакешин.
По данным старшего юриста адвокатского бюро "S&K Вертикаль" Евгения Зверева, после кризиса 2008 года в стране наблюдалась волна банкротств импортеров продуктов питания, тогда же не смогли выйти из кризиса многие застройщики. Сейчас довольно много банкротств приходится на подрядчиков по строительным работам, а также на производственные компании. Стабильно в группе риска находятся сельскохозяйственные предприятия. Факторами риска выступают большой временной разрыв между затратами и оплатой продукции, а также чрезмерная кредитная нагрузка.
"Обычно решение обанкротить собственную компанию приходит к предпринимателю на фоне проблем с несколькими кредиторами, когда экономические показатели компании уже неблагополучны, — отмечает господин Зверев. — Понимая, что банкротство — вопрос времени, многие не могут противостоять соблазну создать так называемую "контролируемую задолженность", которая позволит самому должнику через подставных кредиторов обеспечить большинство на собрании кредиторов, а значит, контролировать процедуру. По мере того, как совершенствуется законодательство, развивается практика, усложняются и схемы, по которым создается "контролируемая задолженность". Уходят в прошлое необеспеченные векселя, поручительства по странным долгам "однодневок". Вместо этого применяют долги, похожие на те, которые были у предприятия в ходе его деятельности (за поставку товара — для торговца, за материалы и работы — для строителя)".
Юрист "S&K Вертикаль" добавляет, что зачастую для создания фиктивной задолженности используются офшорные компании, которые позволяют закамуфлировать фактических владельцев фиктивного кредитора. "Здесь крайне важным является постановление президиума ВАС РФ, указавшее, что в определенной ситуации именно такой офшор должен доказывать отсутствие своей взаимозависимости с другим участником спора", — поясняет он.
Защита для кредитора
Как рассказал BG старший юрист судебно-арбитражной практики петербургского офиса Адвокатского бюро ЕПАМ Сергей Королев, по существу, права кредиторов в той или иной степени защищает лишь залог имущества, зарегистрированный в установленном порядке. У кредиторов, как правило, нет реальных способов контроля за должником, потому предотвратить отчуждение его активов чаще всего они не могут — в этом плане залог и выступает определенной гарантией защиты прав.
Если же преднамеренное банкротство произошло, то основной способ защиты прав — это оспаривание сделок и возврат имущества. Наличие в законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3 закона о банкротстве, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.
"Согласно позиции, выраженной в постановлении президиума ВАС РФ N 13846/13 от 11.02.2014, недобросовестное поведение (злоупотребление правом) одной стороны сделки, воспользовавшейся тем, что единоличный исполнительный орган другой стороны сделки при заключении договора действовал явно в ущерб последней, является основанием для признания сделки недействительной в соответствии со статьями 10, 168 ГК РФ. При этом при оценке действий руководства должника учитываются такие факторы, как завышенная цена по договору, неравноценное встречное предоставление, предъявление требования о взыскании задолженности за пределами периода подозрительности исключительно с намерением усложнить процесс оспаривания сделки, признание иска должником. В случае если возврат имущества невозможен, потенциальным способом защиты прав является также привлечение контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности", — сказал господин Королев.
"Если есть доступ к финансовой документации контрагента, надо регулярно мониторить динамику его состояния. Полезно анализировать судебные дела своих партнеров через судебные базы в интернете, пока есть такая возможность. Никто не отменял совет древних римлян "не доверяй человеку, доверяй вещи". Крупный долг надо обеспечивать залогом, желательно недвижимым. Если обеспечение получить не удается — надо ограничивать размер долга, период отсрочки платежа, — добавляет Евгений Зверев. — Признаки надвигающегося преднамеренного банкротства можно увидеть по судебным спорам на крупные суммы, выводу активов, регистрации одноименных новых предприятий. Когда банкротство уже началось — надо анализировать отчет управляющего, открытые источники, материалы дела, в первую очередь — требования крупных кредиторов".
По словам старшего партнера "Дювернуа Лигал" Игоря Гущева, гарантии, что кредитор сможет беспрепятственно вернуть свои финансы, нет, поскольку удовлетворение требований в деле о банкротстве осуществляется согласно очередности: первыми при этом удовлетворяются требования экономически слабых субъектов — работников.
"Если вы крупный кредитор, то хорошим подспорьем было бы рекомендовать к назначению арбитражным управляющим (лицо, которое будет вести дело о банкротстве) известного и надежного человека, которого вы знаете и который будет честно выполнять свою работу по ведению банкротства", — советует он.
Работа с управляющим
Как известно, конкурсные управляющие обязаны беспристрастно действовать в интересах как должников, так и кредиторов, но на практике зачастую получается обратная ситуация. Только после того как пленум ВАС увеличил ответственность управляющих, у кредиторов появились дополнительные рычаги воздействия на саму процедуру банкротства. Так, сейчас внешний управляющий обязан оперативно запрашивать информацию о совершении должником подозрительных сделок, принимать решение о подаче исков, в противном случае кредитор имеет право взыскать с него убытки.
Большим недостатком является то обстоятельство, что арбитражный управляющий может не иметь юридического образования, отчего зачастую и происходят ошибки при реорганизации компаний.
Андрей Гусев из юридической фирмы "Борениус" считает, что успешность процедуры банкротства напрямую зависит от независимости и беспристрастности арбитражного управляющего, с одной стороны, и активности конкурсных кредиторов, с другой. "В связи с этим следует положительно оценить подготовленный проект изменений в закон о банкротстве, предлагающий исключить право должника-инициатора банкротства на выбор кандидатуры арбитражного управляющего, предоставить дополнительные права залоговым кредиторам в процедурах финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства, а также наделить кредиторов, обладающих более 10% голосов, правом на оспаривание сделок должника", — считает он.
В случае если есть серьезные сомнения в деятельности конкурсного управляющего и в законности самой заявленной процедуры банкротства, кредитор вправе самостоятельно обратиться с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивной несостоятельности должника, подчеркивает господин Гусев.
"Для успешности такого ходатайства, однако, необходимо предоставить веские основания, такие как несоответствие проведенного арбитражным управляющим анализа признаков преднамеренного/фиктивного банкротства положениям действующих нормативных актов. Дела о банкротстве рассматриваются судом по общим правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом РФ. Данный кодекс наделяет лиц, участвующих в деле, правом ходатайствовать о назначении экспертизы. При этом на такую сторону будет возложено бремя оплаты услуг эксперта. Экспертиза также может быть назначена по инициативе суда. В таком случае оплата услуг должна производиться за счет средств федерального бюджета", — пояснил он.
Наказание для должников
Руководитель практики разрешения споров "Максима Лигал" Сергей Бакешин подчеркивает, что лицо, виновное в преднамеренном банкротстве, может быть привлечено к уголовной или административной ответственности. По его словам, руководитель, участник юридического лица или индивидуальный предприниматель, виновный в преднамеренном или фиктивном банкротстве, причинившем крупный ущерб на сумму более полутора миллионов рублей, может быть наказан штрафом до полумиллиона рублей, принудительными работами на срок до пяти лет или лишением свободы на срок до шести лет.
Отсутствие крупного ущерба исключает уголовную ответственность. Виновное лицо в этом случае может быть привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере от пяти до десяти тысяч рублей или к дисквалификации на срок до трех лет. Кроме того, контролирующие должника лица (в том числе руководитель и мажоритарный акционер) в случае недостаточности имущества должника могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по его обязательствам.
"Случаи выявления арбитражными управляющими формальных признаков преднамеренного банкротства нередки. Намного реже в результате выявления этих признаков возбуждаются уголовные дела. Ну а число случаев доведения таких уголовных дел до суда и вынесения обвинительных приговоров настолько ничтожно, что его можно считать погрешностью. К сожалению, вору, укравшему несколько тысяч рублей, следует больше опасаться уголовной ответственности, чем бизнесмену, виновному в преднамеренном банкротстве, причинившем кредиторам ущерб в размере нескольких миллиардов рублей", — подчеркивает господин Бакешин.
Татьяна Дятел