В статье 2 Гражданского кодекса РФ прямо указано, что предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск. Но о юридических ли рисках говорит указанная статья? Скорее всего нет. Речь идет об экономических рисках, вытекающих из самой деятельности (невозможно с полной уверенностью гарантировать, что бизнес принесет доход, а не убыток). Оценка и управление таким риском не относится к компетенции юриста, на то есть отдельные специалисты, отвечающие за стратегию развития компании, реализацию коммерческих проектов, за прибыль и, соответственно, за риски, с этой деятельностью связанные. Что же тогда представляют собой юридические риски?

Эксперты пока не пришли к общему мнению в вопросе понятия «юридический риск». Имеется аналитическая литература по данной проблематике, в которой приводятся различные определения юридического риска. Выпущен даже капитальный сборник статьей по этому поводу¹. Определений много, и затрагивают они различные аспекты. Но пока единой дефиниции не сформулировано, предлагаем пользоваться критерием определения границ правового риска, который был предложен одним из авторов статей указанного сборника – А. Мосягиным. По его мнению, критерием определения границ правового риска является угроза возникновения убытков в результате наступления обстоятельств, обусловленных причинами правового характера². Более корректно в данном случае было бы использовать вместо термина «убытки» термин «негативные последствия». Но ценность указанного определения не в точности формулировок, а в предложенном достаточно простом и понятном критерии разграничения. Именно такой подход позволяет определить зону ответственности юриста. Так, риск того, что товар не будет продан, потому что на него не будет спроса, – очевидно не юридический. Но если же товар не будет продан, так как договор окажется ничтожным, то риск окажется в зоне ответственности юриста. Получается, одинаковые последствия могут повлечь риски различной природы.

Не все риски одинаково известны

Так ли неизбежны юридические риски, как и любые другие? Да, есть некоторые категории юридических рисков, которые исключить практически невозможно. Например, риск того, что произойдет изменение правоприменительной (судебной) практики в трактовке того или иного вопроса. Или риск принятия федерального закона, который распространяет свое действие на ранее возникшие отношения (такая возможность законодательством не исключается). Управлять такими рисками практически невозможно. Большинство же юридических рисков управляемы и устранимы, тем более если мы ведем речь об обычной хозяйственной деятельности.

Почему именно риски из обычной хозяйственной деятельности?

При слияниях и поглощениях методика работы с рисками имеет существенную специфику, связанную с проведением правового аудита (due diligence) и структурированием сделки. Методика работы с рисками при совершении сделок по слиянию и поглощению большей своей частью относится к закрытой коммерческой информации специализированных юридических фирм, а вот методика работы с рисками при осуществлении обычной хозяйственной деятельности тайной не является.

Человеческий фактор юридических рисков

Как правило, юридический анализ сделки до момента ее заключения, а значит и оценки рисков по ней, проводит юрист, выполняющий на предприятии так называемую договорную работу. Какими бы ни были дополнительные функции «договорного» юриста, его основная задача – проведение правовой экспертизы проектов договоров. В ряде случаев (особенно в крупных компаниях) процесс проведения юридической экспертизы достаточно подробно регламентирован. Но чаще руководитель полностью полагается на опыт и квалификацию «договорного» юриста и дает ему возможность самостоятельно действовать, ожидая от него такой продукт, который просто не создаст проблем. Способы достижения такого результата целиком и полностью зависят от самого юриста.

Качество экспертизы и договорной работы определяется, в первую очередь, квалификацией юриста. Юридические риски, которые можно устранить, не бесконечны. Каждый юрист имеет представление об определенных проблемах, которые могут сопровождать сделку. В меру своей осведомленности и опыта юрист запрашивает дополнительные документы, анализирует текст договора, оценивает полномочия контрагента и совершает ряд других действий. Соответственно, первым этапом методики выявления рисков по сделке будет систематизация своих знаний о возможных юридических рисках. Хотим подчеркнуть – именно своих знаний. Например, многие крупные юридические фирмы и юридические департаменты больших компаний ведут системную работу по выявлению и фиксации юридических рисков.

В определении риска главное – причина

Количество возможных рисков только по сделкам (а есть еще корпоративные, экологические и другие юридические риски) насчитывается, по нашим оценкам, более сотни. Некоторые риски специфические, так как присущи только отдельным договорам, однако ряд рисков можно распространить на любой хозяйственный договор. Классифицируя универсальные договорные риски, можно выделить следующие основные группы:

1) договор не будет считаться заключенным;
2) договор ничтожен или будет признан недействительным в судебном порядке;
3) утрата вещи, приобретенной по договору в результате изъятия товара у покупателя третьим лицом;
4) обязательства по договору не будут исполнены контрагентом или будут исполнены ненадлежащим образом;
5) неисполнение или ненадлежащее неисполнение обязательств уже со стороны своей компании (а этот вариант никогда полностью исключать нельзя) приведет к несоразмерным негативным последствиям для нее;
6) договор не в полной мере отражает коммерческие договоренности сторон и интересы своей компании.

Конечно, среди указанных рисков есть непохожие на юридические. Но критерием разграничения юридического риска является не следствие, а причина, его вызвавшая. Рассмотрим некоторые причинно-следственные связи.

Почему договор могут посчитать незаключенным?

Причинами этого могут быть, в частности, отсутствие подписи стороны на договоре, факсимиле (при отсутствии соглашения о факсимильной подписи), несогласованность предмета договора, несогласованность иных существенных условий (необходимых для определенного договора), отсутствие государственной регистрации договора в необходимых случаях, если в законе не предусмотрено последствие в виде недействительности. Нередки случаи, когда стороны уже приступили к исполнению договора, например, к отгрузке товара, а договор еще даже не составлялся. Что ж, необходимо понимать, что накладная подтверждает факт поставки товара и его цену (разовая поставка), но при этом коммерческие договоренности сторон, например, об отсрочке платежа или о дальнейших объемах поставки, не оформлены и, следовательно, не могут быть принудительно исполнены. Таким образом, если договор не заключен, то и обязанностей по нему не возникает. Негативные последствия очевидны.

При анализе указанного риска нередки ситуации, в которых предмет договора (неотъемлемое условие признания договора заключенным) согласуется в дополнительных соглашениях, спецификациях, приложениях или любых других документах. Отсутствие такого приложения делает договор незаключенным (так называемые рамочные договоры). Важно понимать, что до момента, пока предмет не конкретизирован (в приложении, заявке или ином документе), обязать к исполнению такого договора невозможно.

В каких случаях возникает риск признания сделки ничтожной?

Основания недействительности перечислены в параграфе 2 главы 9 Гражданского кодекса РФ. Применительно к хозяйственной деятельности обычно используются далеко не все перечисленные основания. Как правило, на практике наиболее часто применяются статья 168 ГК РФ «Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам», статья 170 «Недействительность мнимой и притворной сделок» и статья 174 «Последствия ограничения полномочий на совершение сделки».

Достаточно редко встречается применение на практике статьи 173 («Недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности»), статьи 178 («Недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения»), статьи 179 («Недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств»), статьи 169 («Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности»).

Анализ рисков, связанных с применением статьи 168 ГК РФ, наиболее сложен и важен. Именно ссылка на эту статью чаще всего используется при рассмотрении споров в суде. В качестве несоответствия закону могут рассматриваться как нарушения, предусмотренные кодексом (например, запрет дарения между коммерческими организациями, несоблюдение нотариальной формы договора и другие случаи), так и нарушение других федеральных законов или подзаконных актов. К нарушениям иных нормативных актов можно, например, отнести нарушение застройщиком требований к проектной декларации по Федеральному закону «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости…», нарушение порядка отчуждения недвижимого имущества, заложенного по договору ипотеки, реализация арестованного имущества. Полный перечень случаев применения статьи 168 ГК принципиально возможен (так как массив нормативных актов в конечном счете ограничен), но воспроизвести в рамках этой статьи его физически нельзя, да и нет необходимости: для практикующего юриста важнее самому ориентироваться в той сфере, где лежат интересы его работодателя. При этом особое внимание следует уделить Федеральным законам «Об обществах с ограниченной ответственностью» и «Об акционерных обществах». В частности, именно там содержатся процедуры одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, несоблюдение которых также может повлечь недействительность договора.

Когда компания отвечает за изъятие товара у покупателя?

Основанием для эвикции (так в юридической литературе называется изъятие товара у покупателя третьим лицом) могут являться различные обстоятельства. Например, вещь может быть изъята собственником по виндикационному иску (лицо, являющееся собственником в отличие от продавца, требует ее возврата); недействительность предыдущей сделки между продавцом и прежним собственником может повлечь истребование вещи; на заложенную до совершения сделки вещь может быть обращено взыскание независимо от того, знал ли о таком залоге покупатель. Вовремя обнаружить и по возможности нейтрализовать основания для возможной эвикции (во всяком случае, предупредить о них своего работодателя) – также обязанность юриста, специализирующегося на договорной работе.

Как юрист может предотвратить неисполнение обязательств по договору?

На первый взгляд данный риск не является юридическим. Но если сама возможность ненадлежащего исполнения вызвана отсутствием санкций в договоре, нечетким формулированием обязанностей, двусмысленным толкованием положений договора, отсутствием механизма контроля, ошибками, опечатками, оговорками и другими причинами, которые можно было устранить на стадии разработки договора, – такой риск следует отнести к юридическому. А стало быть, юридические механизмы, снижающие такой риск, существуют, и их надо задействовать. К ним можно отнести способы обеспечения исполнения обязательств, дополнительную ответственность в виде штрафных санкций в договоре, отнесение определенных расходов на контрагента при неисполнении обязательств, использование механизма коммерческого кредита при неисполнении денежных обязательств в срок, способы определения (коррекции) цены и порядка расчетов и масса других механизмов. И наоборот, все механизмы, разработанные контрагентом для возможности отказа от договора, снижения размера ответственности, в процессе переговоров следует пытаться нейтрализовать или хотя бы поставить всех участвующих в продвижении и согласовании этого договора лиц в известность о них.

Работа с этим риском заставляет задуматься и о последствиях неисполнения обязательств со стороны своей компании. Полностью исключить такое развитие событий, увы, нельзя. Соответственно, целесообразно постараться максимально снизить возможные негативные последствия, корректно сформулировать условие о непреодолимой силе, использовать потенциал диспозитивных норм Гражданского кодекса для обеспечения интересов компании.

О чем следует задуматься еще кроме юриспруденции?

Риск того, что договор не будет полностью отражать коммерческие договоренности сторон, основывается не столько на неточных формулировках договора, сколько на отсутствии надлежащего взаимодействия между юридической службой и другими подразделениями компании. Так, получив проект договора, юрист в первую очередь должен определить реальную цель сделки. Иногда за обычным договором поставки скрывается подряд³ или комиссия⁴, а заем может оказаться поставкой⁵. При этом приведенные примеры из судебной практики подтверждают случаи переквалификации договоров судами, исходя из содержания самих сделок. К юристу же на стадии заключения могут попасть не только видоизмененные договоры, но и договоры, содержание которых будет укладываться в одну из существующих моделей, однако реальная цель будет другой. Вне связи с инициатором договора установить реальную цель сделки не всегда возможно.

Кроме того, иногда для правильной формулировки предмета договора общих юридических знаний недостаточно. Так, при формулировании предмета договора поставки пшеницы следует указывать класс зерна, при поставке парфюмерии – объем флакона по каждому наименованию и условие о приложении в качестве рекламных материалов тестеров или образцов. Такого рода понимание невозможно без тесного взаимодействия внутри компании.

Анализируйте!

Целью системы управления юридическими рисками должно быть не исключение всех юридических рисков, а достижение их приемлемого уровня. Какой уровень считать допустимым, каждая компания определяет сама, исходя из собственной практики, специфики рынка, на котором она работает. Кроме того, наработанную внутри компании статистику юридических рисков необходимо постоянно актуализировать, сравнивать с правоприменительной практикой, делать поправки в связи с изменениями в законодательстве.

От основных рисков к конкретным документам

Стартом методического выявления рисков должно стать собственно понимание того, какие риски могут сопровождать сделку. Одна часть рисков устраняется переработкой текста проекта договора, другая – требует запроса дополнительных документов, так как напрямую из договора эту группу рисков выявить невозможно. Например, для того, чтобы проанализировать типовые риски, обычно (как минимум) запрашиваются следующие документы:
свидетельство о государственной регистрации контрагента и свидетельство о постановке на налоговый учет – снимает вопрос о правоспособности контрагента и ряд гражданско-правовых и налоговых рисков;

 протокол (решение) об избрании (назначении) участниками юридического лица исполнительного органа и соответствующий трудовой приказ – помогут снять вопрос о его полномочиях;
 выписка из ЕГРЮЛ – содержит в себе основную информацию о жизнедеятельности компании;
 последняя редакция устава – поможет снять вопрос о возможных ограничениях полномочий и специальной правоспособности компании;
 утвержденный бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату, предшествующую заключению сделки, – поможет снять вопрос о крупности сделки и необходимости ее одобрения;
 доверенность на лицо, подписывающее договор (если это будет делать не исполнительный орган) – поможет снять вопрос о полномочиях лица, подписывающего договор; при этом наличие доверенности, конечно, не освобождает от проверки полномочий исполнительного органа;
 лицензия (только по лицензируемым видам деятельности) – поможет снять вопрос о возможной недействительности сделки.

Определенная сделка, естественно, потребует анализа дополнительных документов. Так, например, уступка права требования по условиям основного договора может потребовать согласия должника; приобретение имущества предполагает ознакомление с правоустанавливающими документами на него; для приобретения доли в праве общей собственности понадобятся документы, подтверждающие согласие остальных сособственников на предстоящую сделку либо их уведомление о ней.

Делим риски

До момента начала работы с текстом проекта договора и дополнительно запрошенными документами все риски целесообразно называть неисключенными. Так можно называть риски только до момента, пока документы не будут предоставлены. Например, не исключается риск того, что продажа объекта недвижимого имущества по уставу компании-продавца требует одобрения совета директоров. Возможно, и не требует, но если устава у юриста компании-покупателя нет, то и сделать однозначный вывод об отсутствии риска нельзя. После ознакомления с уставом делается однозначный вывод о том, существует ли риск признания такой сделки недействительной или нет, и если существует, то что требуется сделать, чтобы его устранить. Если устав компании-продавца действительно содержит условие об ограничении сделок с недвижимым имуществом, то риск из неисключенного превращается в выявленный. В этом случае точно известны негативные последствия, которые могут наступить при отсутствии одобрения сделки советом директоров.

Конечная цель юридического анализа – либо превратить все неисключенные риски в выявленные, либо удостовериться в отсутствии рисков. Несмотря на то, что такого рода модель кажется идеальной (недостижимой), именно она позволяет достичь максимально эффективного результата. Вопрос только в количестве неисключенных рисков, которыми способен оперировать юрист в силу своих профессиональных навыков и знаний. Наверняка большинство коллег интуитивно пользуются данной моделью. Так, ход мысли юриста, который обнаружил интересное арбитражное дело в правовой базе и сделал соответствующие выводы о необходимости включения определенного условия в договор или необходимости проверки перед сделкой каких-либо документов контрагента, полностью соответствует предложенной модели работы с рисками. Другое дело, что эффективность таких знаний многократно возрастает, когда они приведены в систему и используются в виде алгоритма.

Кроме того, целесообразно делить риски на устранимые и неустранимые. Большинство рисков – устранимые, тем более на стадии заключения договора. Однако есть риски, которые устранить невозможно, по крайней мере в ближайшей перспективе. Например, неустранимым обычно является риск неисполнения компанией-должником обязательства в связи с ее ликвидацией ввиду допущенных при ее создании грубых нарушений законодательства.

Измеряем риски

Существует также методика условной оценки «стоимости» риска. Стоимость риска особенно важна при принятии решения о совершении сделки. Ведь наличие риска еще не исключает саму возможность заключения договора: решение об этом в любом случае принимает руководитель. Задача юриста – предоставить полную информацию о величине возможных негативных последствий. Как правило, негативные последствия состоят в понесении (или понуждении к возмещению) убытков, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, неосновательного обогащения, утрате имущества, самом по себе прекращении договорных отношений (когда они – самостоятельная ценность в условиях конкуренции) или в невозможности понудить контрагента к исполнению договора. Если негативные последствия заключаются во взыскании денежной суммы, то стоимостной оценке риска соответствует максимальный размер этой суммы (с процентами или неустойкой). Оценку риска утраты имущества логично «привязать» к рыночной стоимости этого имущества. Остальные последствия целесообразно воспроизводить в виде конкретных негативных для хозяйственной деятельности компании обстоятельств. Так, принудительное освобождение арендованного помещения может повлечь убытки, которые юристу очень сложно посчитать, поэтому в таком случае стоимостная оценка риска входит в компетенцию финансовых и других служб предприятия. Юристу необходимо и достаточно предупредить о самом риске освобождения помещения.

Существует еще одна важная характеристика риска – вероятность его наступления. Допустим, по некоторым вопросам еще не выработана единообразная судебная практика, нормы закона позволяют различные трактовки, возможность наступления определенных последствий не зависит от воли сторон и т. д. В подобных случаях вероятность наступления риска можно оценить, исходя из тенденций судебной и иной правоприменительной практики (по наиболее типичным решениям, учитывая время, уровень и место (округ) их принятия).

Таким образом, методика правового аудита предстоящей сделки заключается в максимально глубоком анализе всех неисключенных рисков. В идеале все они должны быть «сняты» после проведения анализа. Если неисключенные риски все-таки остались (например, контрагент не захотел представить все необходимые для анализа уставные документы) либо превратились в выявленные, целесообразно провести их стоимостную и вероятностную оценки, о результатах которых проинформировать лиц, ответственных за сделку. Если риски устранимы, то следует дать рекомендации по их устранению. Такой подход, как нам представляется, может гарантировать качество юридической работы при наличии необходимых знаний и опыта.

_____________________

¹Юристы в зоне риска: юридическая функция в корпорации сквозь призму риск-менеджмента / Сборник, отв. ред. Е. Пустовалова, О. Данилин – М.: Волтерс Клувер, 2008 (далее – Сборник статей).

²А. Мосягин. Понятие правового риска // Сборник статей.

³Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 июля 2007 года № Ф08-3122/2007.

⁴Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 сентября 1998 года № Ф08-1467/98.

⁵Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 июня 2005 года № Ф08-1465/2005 по делу № А53-2539/2004-С3-3