Анализ применения ст.13 закона о защите конкуренции показывает, что по своей сути это применение является реализацией the rule of reason. Эта статья применяется к действиям хозяйствующих субъектов, которые формально содержат признаки нарушения антимонопольного закона, однако «проконкурентный» эффект этих действий превышает их негативные результаты.
Закон ограничивает перечень действий и соглашений, которые могут быть признаны допустимыми экономически или технологически: необоснованное сокращение или прекращение производства товара (п.4 ч.1 ст.10 закона); создание дискриминационных условий (п.8 ч.1 ст.10 закона); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п.9 ч.1 ст.10 закона); вертикальные соглашения (ч.2 ст.11 закона); сделки, иные действия, предусмотренные ст. 27-30 закона. Есть и нововведение — ст.13 — п.1.1. предусматривает возможность признания допустимыми соглашений хозяйствующих субъектов о совместной деятельности, которые могут привести к последствиям, указанным в ч.1 ст.11 закона о защите конкуренции.
В законе указаны три условия допустимости действий и соглашений, которые должны присутствовать одновременно: 1) отсутствие возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке; 2) отсутствие возможности наложить на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (соглашений); 3) результатом действий (соглашений) является или может являться следующее: а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; б) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.
Проблемы применения
Постановление пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 указывает, что суды при установлении факта злоупотребления доминирующим положением должны учитывать ч.1 ст.13 закона 135-ФЗ. Применяя ст.13 закона и устанавливая наличие предусмотренных данной статьей условий, суды, как правило, приходят к выводу об отсутствии в действиях хозяйствующего субъекта нарушений антимонопольного законодательства. Однако такой подход представляется неверным, поскольку ст.13 закона предполагает допустимость именно запрещенных действий.
Еще одна проблема связана с неопределенностью в вопросе об обязанности доказывания наличия условий допустимости действий и соглашений: ФАС или хозяйствующий субъект? Не ясно и то, как распределяется бремя доказывания наличия (отсутствия) условий допустимости действий (соглашений).
В одних случаях суды указывают, что установление факта наличия (отсутствия) в действиях хозяйствующего субъекта условий ст.13 закона о защите конкуренции входит в обязанности ФАС (например, постановление 4-го арбитражного апелляционного суда от 13.02.2009 по делу №А58-5012/08). В других случаях суды указывают, что хозяйствующий субъект должен доказывать наличие условий допустимости совершенных им действий (соглашений) (например, постановление 7-го арбитражного апелляционного суда от 03.06.2011 № 07АП-3254/11, постановление 13-м арбитражным апелляционным судом от 18.11.2008 по делу №А21-2767/2008).
Между тем норма закона указывает, что действия (соглашения) могут быть признаны допустимыми при наличии определенных условий. Кроме того, согласно ч.2 ст.10 закона хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в ч.1 статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями ч.1 ст.13 закона.
При таких обстоятельствах представляется, что доказывание наличия условий допустимости по ст.13 закона о защите конкуренции является обязанностью хозяйствующего субъекта.
Хотелось бы проиллюстрировать эти выводы на примере дела № 1 10/222-11 в отношении ООО «Силовые агрегаты — группа ГАЗ», в котором была применена ст.13 закона о защите конкуренции. В своем решении ФАС России обозначила свой подход к порядку установления условий допустимости действий (соглашений) хозяйствующего субъекта.
Так, под устранением конкуренции антимонопольный орган понимает «условия, при которых соперничество хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке исключается ввиду создания «эксклюзивного статуса» для одного лица. В рассматриваемом деле ФАС пришла к выводу об отсутствии последствия в виде устранения конкуренции, поскольку на территории каждого из регионов, входящих в закрепленную территорию, фактически осуществлялась деятельность нескольких дистрибуторов.
Отсутствие возможности наложить на участников соглашений необоснованные ограничения выражалось в том, что закрепленные соглашениями ограничения по территориям продаж имели своей целью создание условий для надлежащего исполнения дистрибуторами обязательств по гарантийному и сервисному обслуживанию.
Условие ст.13 о наличии положительного эффекта для конкуренции было соблюдено, поскольку установление ограничений территории продаж соотносилось с целями деятельности производителей / эксклюзивного дистрибутора, расширением географии продаж, оптимизацией структуры сбыта и приобретением конкурентных преимуществ по сравнению с сопоставимой продукцией.
ФАС России также указала, что применение схемы сбыта привело (могло привести) к приобретению покупателями продукции соразмерных выгод, а именно — для дистрибуторов: минимизации издержек, связанных с необходимостью осуществления гарантийного и сервисного обслуживания в отношении продукции, реализованной дистрибутором-конкурентом; для конечных потребителей: возможности осуществить гарантийное и сервисное обслуживание в максимально сжатые сроки.
Интересно дело № 1 11/113-08 в отношении ЗАО «ВПК», компаний «Сантрейд лимитед» и «Вистафин компании лимитед». В нем ФАС пришла к выводу, что путем совершения ряда сделок без согласования с ФАС группа лиц ОАО «Концерн ПВО «Алмаз-Антей» получила контроль над ОАО «Радиофизика», что предоставило ей конкурентные преимущества и, следовательно, могло создавать дополнительные барьеры входа на рынок новых участников. ФАС установила нарушение ч.2 ст.11 закона о конкуренции.
Тем не менее ФАС не выявила признаки недопущения, ограничения или устранения конкуренции и ущемления интересов третьих лиц, так как не было фактов расторжения или нарушения договоров по инициативе ОАО «Радиофизика».
Кроме того, после получения контроля группы лиц ОАО «Концерн ПВО «Алмаз-Антей» над ОАО «Радиофизика» появились положительные тенденции в хозяйственной деятельности ОАО «Радиофизика», что выразилось в повышении качества и удешевлении производимых товаров (работ, услуг), а также увеличении их конкурентоспособности на мировом товарном рынке.
В соответствии со ст.13 действия ЗАО «ВПК», компаний «Сантрейд лимитед» и «Вистафин компании лимитед», нарушающие ч.2 ст.11 закона о защите конкуренции, признаны допустимыми в соответствии с ч.1 ст.13 закона о защите конкуренции.
Нужны разъяснения
На текущий момент в практике применения ст.13 закона о защите конкуренции в достаточной мере определены и раскрыты два из условий допустимости действий (соглашений):
— отсутствие возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке. Под устранением конкуренции имеются в виду ситуации, в которых соперничество хозяйствующих субъектов в рамках определенного товарного рынка исключается ввиду создания «эксклюзивного статуса» для одного лица;
— на участников соглашения или третьих лиц не налагаются ограничения, не соответствующие достижению целей соглашения. Такими ограничениями признаются: убытки конкурентов или потребителей, ограничения прав или обязанности, прямо не установленные нормативными правовыми актами; невыполнение собственных обязательств.
Содержание остальных условий определяется индивидуально в каждом деле, что создает неопределенность и затрудняет применение ст.13. Целесообразна разработка отдельных guidelines.
Хозяйствующие субъекты практически не используют возможности ст.13 закона о защите конкуренции и не представляют антимонопольному органу доказательства наличия условий допустимости. Как следствие — условия ст.13 не исследуются и не применяются.
В части допустимости соглашений о совместной деятельности планируется принятие разъяснений, которые и предопределят применение ч.1.1. ст.13 закона о СП.
