Москва. 22 сентября. ИНТЕРФАКС - Кассация утвердила решение в пользу налоговиков в споре из-за дивидендов кипрской материнской компании. Налоговая доказала в суде, что через Кипр деньги ушли на Британские Виргинские острова, а значит, российский налогоплательщик не может претендовать на льготную ставку налога. Последняя судебная практика говорит о расширении пределов применения концепции бенефициарного собственника: фактически эту концепцию подменяют положениями о необоснованной налоговой выгоде, говорят эксперты.
Выездная налоговая проверка за 2012 год показала, что ООО "Краснобродский Южный", добывающее уголь в Кемеровской области, не доплатило налог на прибыль организаций с доходов иностранных компаний от источника в России. Вопросы у налоговиков вызвали дивиденды, перечисленные материнской компании на Кипр. Компания оспорила доначисление налога в суде (13,8 млн рублей), но проиграла во всех трех инстанциях.
Вместо 15%, оговоренных в Налоговом кодексе, компания применила 5%-ную ставку налога по двустороннему соглашению об избежании двойного налогообложения с Кипром от 1998 года. По соглашению, лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, должно прямо вложить в капитал российской компании сумму, эквивалентную не менее $100 тыс. К "прямому вложению" при этом относится приобретение долей в уставном капитале компании на вторичном рынке, то есть у предыдущих собственников.
Суд установил, что при регистрации в октябре 2009 года уставный капитал ООО "Краснобродский Южный" составил 10 тыс. руб. Через несколько месяцев в июле 2010 года единственный участник общества увеличил размер уставного капитала до 9,79 млн рублей. В декабре 2012 года учредитель Александр Соколов заключил договор с Marendo Investment Ltd (Кипр) и передал 100% своей доли в "Краснобродском Южном", внеся ее в уставный капитал Marendo. Это составило 3800 акций (по 1 евро каждая).
В октябре 2012 года кипрская компания внесла дополнительный вклад (3,16 млн рублей) в уставный капитал ООО "Краснобродский Южный", говорится в решении суда. А в ноябре российская компания выплатила на Кипр $4,5 млн дивидендов двумя траншами.
Суд установил, что 100% долей ООО "Краснобродский Южный" владеет Marendo Investment Ltd, которая, в свою очередь, на 50% принадлежит кипрской Impest Investments Ltd. и на 50% - Louvert Investment Ltd, зарегистрированной на Британских Виргинских островах (BVI). Акции Impest Investments Ltd. также принадлежат двум компаниям с BVI. При этом, по данным суда, 100%-ным акционером Marendo Investment Ltd в то время был учредитель ООО "Краснобродский Южный" А.Соколов.
Во время проверки ФНС доказала, что фактическое право на получение дивидендов, выплаченных ООО "Краснобродский Южный" компании Marendo Investments Limited, имели три компании - резиденты Британских Виргинских островов (Louvert Investment Ltd, Dutch Noble House Ltd и Woodland Investing Ltd). А главной и единственной целью введения в состав учредителей ООО "Краснобродский Южный" кипрской компании являлось получение льгот (ставки 5%), говорится в решении суда.
Исследовав финансовую отчетность Marendo, полученную по запросу ФНС, суд согласился с доводами налоговой, что в 2012 году "компания имела в качестве инвестиций только 100%-ную долю в уставном капитале ООО "Краснобродский Южный", а доходы получала только от ее дивидендов". Административные расходы за 2012 год при этом составили 11,5 тыс. евро (вознаграждение директоров, секретаря, бухгалтеров и независимых аудиторов, а также оплата зарегистрированного офиса, ежегодный лицензионный сбор и невозвращенный НДС). Суд признал доводы заявителя об административных расходах кипрской материнской компании несостоятельными по сравнению с полученным ею доходом.
За 2012 и 2013 гг. Marendo получила от ООО "Краснобродский Южный" $6,1 млн дивидендов, из которых $6 млн выплатила своим акционерам. "При данных обстоятельствах суд находит обоснованными доводы налогового органа, что полученные Marendo Investment Ltd доходы от ООО "Краснобродский Южный" были перечислены Impest Investments Limited (Кипр) и Louvert Investment Limited (Британские Виргинские Острова) в равных долях за вычетом текущих административных расходов", - говорится в решении суда первой инстанции.
По данным системы "СПАРК-Интерфакс", головной компанией ООО "Краснобродский Южный" является ООО "Редвейд", которое принадлежит кипрской компании "Делвенисто Инвестментс".
"Краснобродский Южный" пытался доказать в суде, что не применял схем по уклонению от уплаты налогов при выплате дивидендов. В кассационной жалобе компания настаивала, что в этом деле нельзя применять положения Модельной конвенции ОЭСР и комментарии к ней, на которые ссылались суды; а налоговая не доказала, что компания допустила неполное удержание налога на прибыль в качестве налогового агента. Однако кассация с этим не согласилась.
Компания не могла не знать, что дивиденды в адрес кипрской структуры затем перечисляются организациям на BVI, т.к. руководитель "Краснобродского Южного" А.Соколов являлся единственным держателем акций Marendo Investment Limited, которые впоследствии перешли в собственность Lovert Investment Limited (BVI), настаивала налоговая. А значит, в этом случае нельзя было применять льготную ставку налогообложения (5%), предусмотренную договором об избежании двойного налогообложения с Кипром, посчитали в налоговой.
Кассация согласилась с этими доводами. Промежуточную компанию нельзя рассматривать как фактического собственника, если на практике она обладает очень узкими полномочиями в отношении такого дохода, ее можно рассматривать только в качестве простого доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц (п. 12.1 Комментариев к ст. 10 Модельной конвенции), говорится в решении суда. Одних лишь формальных условий (например, резидентства контрагента) недостаточно для применения льготы, пояснила кассация, в конце июля принимая решение в пользу налоговой службы. Суд принял новый акт, но по этому эпизоду позиция осталась неизменной.
Концепция бенефициарного собственника дохода заработала 1 января 2015 года, и до конца 2014 года компании активно применяли типовую структуру, описанную в этом деле. В нем безусловно есть сильные доводы в пользу позиции налоговиков с точки зрения концепции бенефициарного собственника в ее международно признанном понимании: установление факта транзита дивидендов вверх по цепочке холдинговых компаний и установление экономической зависимости иностранного получателя дивидендов от своих акционеров, перечисляет советник налоговой практики юридической фирмы Dentons Борис Брук.
По его словам, прогнозы по росту рисков, связанных с использованием низконалоговых юрисдикций в рамках многозвенных холдинговых и операционных структур, полностью сбылись. "Налоговые органы вполне освоили технологию получения информации об иностранных компаниях (как через запросы иностранным коллегам, так и из публичных источников), в том числе, компаний, находящихся в низконалоговых юрисдикциях, а также выработали и довели до автоматизма алгоритм представления своей позиции по такого рода делам", - констатирует Б.Брук.
"В кассационном постановлении суд подчеркнуто не использует понятие "фактический получатель дохода" из ст.312 НК, а оперирует международно-правовыми документами, действовавшими на момент формирования кондуитной структуры, как совокупностью общепризнанных норм. Это соглашение об избежании двойного налогообложения, Модельная конвенция ОЭСР и комментарии к ней", - обращает внимание партнер коллегии адвокатов "Ковалев, Тугуши и партнеры" Сергей Патракеев. В силу ч.4 ст.15 Конституции РФ и международные договоры, и общепризнанные нормы являются частью правовой системы РФ, поэтому их можно применять напрямую, напоминает он.
Это решение подтверждает, что концепцию фактического права на доход могут применять и по отношению к тем периодам, когда ее еще не было в Налоговом кодексе (т.е. до 2015 г.), т.к. требование о наличии фактического права на доход вытекает из двусторонних международных соглашений, Модельной конвенции ОЭСР и официальных комментариев к ней, рассказала "Интерфаксу" старший юрист АБ ЕПАМ Ольга Морозова. По ее словам, эта логика судов прослеживается как в этом, так и во многих других делах, связанных с применением концепции фактического права на доход.
В самом деле ООО "Краснобродский Южный" это проявилось в меньшей степени, но другие решения судов и последние разъяснения ФНС говорят о необоснованном расширении пределов применения концепции бенефициарного собственника: фактически эта концепции в ее классическом понимании подменяется положениями о необоснованной налоговой выгоде, считает Б.Брук.
"Налоговики и суды используют такие критерии оценки деятельности иностранных компаний - получателей дохода, которые не имеют никакого значения для определения бенефициарного собственника. Так называемый взгляд на деятельность иностранной компании "в целом" (наличие персонала, офиса, независимых директоров и т.п.). Кроме того, мы видим попытки распространить концепцию бенефициарного собственника на все виды доходов, тогда как в классическом международном понимании ее применение ограничено только дивидендами, процентами и лицензионными платежами", - отмечает он. "Все это не может не вызывать настороженности, поскольку превращает хирургический скальпель в большую дубину, неуемное использование которой может подорвать уровень доверия налогоплательщиков (в том числе, инвесторов) к российской налоговой системе", - считает Б.Брук.
Тем не менее, уже со следующего года налоговики не смогут проверять периоды, предшествующие 2015 году (выездная проверка может проверять только три предшествующих ей года), а значит, вопрос о применении концепции фактического права на доход будет уже не актуален, ведь с 2015 года это закреплено в НК, обращает внимание О.Морозова.
