"ВымпелКом" дорекламировался
Ростовское управление Федеральной антимонопольной службы России обвинило оператора "Вымпелком" в нарушении рекламного законодательства, посчитав, что тот незаконно рассылал рекламные SMS-сообщения.
В Ростовское УФАС России поступило заявление гражданина, в котором он сообщал ему неоднократно приходили рекламные SMS-сообщений от ночного клуба Teslaclub, при этом свое согласие на рассылку он не давал. Заявитель представил детализацию звонков и смс-сообщений, согласно которой эти сообщения поступали с номера оператора сотовой связи "Билайн ".
При рассмотрении дела представители "Вымпелкома" объяснили, что номер, с которого поступали рекламные сообщения, является единым адресом смс-платформы оператора, а отправка SMS-сообщений от имени клуба производилась контентным провайдером I-Free согласно заключенному с "Вымпелкомом" договору.
Кроме того, "Вымпелком " представил полученную от компании I-Free анкету "Teslaclub ", в которой был указан мобильный номер телефона и подтверждено согласие на получение SMS-рассылки от "Teslaclub". Но так как фактически реклама до сведения потребителей доводилась с использованием технических средств рассылки SMS-платформы оператора, то антимонопольная служба признала распространителем рекламы именно оператора.
Комиссия решила, что "Вымпелком" не доказал получение согласия от заявителя на рекламную рассылку и действия оператора нарушают закон "О рекламе ", в силу которого не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора абонентского номера без участия человека.
Решением Ростовского УФАС России реклама, распространяемая посредством сотовой связи "Билайн" признана незаконной, а материалы дела переданы для возбуждения дела об административном правонарушении.
"У нас были иски в отношении правомерности рекламных SMS-рассылок. Подавляющее большинство решений, в том числе на уровне высшего Арбитражного суда, принимались в нашу пользу " - сообщили в пресс-службе МТС. В компании "Мегафон " отказались комментировать данную тему.
По мнению эксперта в области телекоммуникационного права Антона Богатова, независимо от способа технической реализации рекламной рассылки, рекламодателем и, соответственно, субъектом ответственности за ненадлежащую рекламу, является лицо, которое осуществляло отсылку сообщений, а не их передачу. По словам юриста, право собственности на технические средства в данном случае не имеет определяющего значения, важно, кто именно осуществил использование этих технических средств ненадлежащим образом. "ответственность наступает у отправителя ненадлежащих рекламных сообщений, а не у оператора связи, который их доставил, - отметил Антон Богатов, - "тем более, что оператор связи в силу законодательных гарантий тайны связи не имеет права знакомиться с содержанием информации, передаваемой по его сети связи" - добавил он.
А вот в юридическом бюро "ЕПАМ" считают, что "ВымпелКому" будет непросто избежать ответственности. "Распространителем рекламы в смысле закона "О рекламе" признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Оператор сотовой связи в данном случае является распространителем рекламы, так как он на основании соответствующего договора осуществляет доведение рекламной информации до конечного адресата. Ответственность за нарушение ст.18 Закона "О рекламе" несет распространитель рекламы. Клуб в данном случае является рекламодателем и может нести ответственность только за содержание рекламных материалов. В соответствии с законом "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи не допускается без предварительного согласия получателя. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Это решение будет является основанием для привлечения ОАО "Вымпелком" к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 Кодекса об административной ответственности, которая предполагает за данный вид правонарушения наложение на юридического лицо штрафа в размере до 500 тыс. рублей. Однако, ОАО "Вымпелком" может избежать ответственности, если докажет, что им были предприняты все необходимые меры для соблюдения требований законодательства, например были запрошены необходимые документы у рекламодателя, подтверждающие наличие согласия абонента. ОАО "Вымпелом" также обвиняется в нарушении ч.2 ст.18, согласно которой запрещается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки). В 2009 году Высший арбитражный суд (Постановление Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 N 15732/08 по делу N А79-334/2008) разъяснил, что если формирование списка рассылки формируется человеком без применения технических средств, а путем случайного выбора адресата (адресная рассылка), такое распространение рекламы не может быть признано нарушением ч.2 ст.18 Закона "О рекламе". Как видно из решения оператор связи осуществлял рассылку рекламы по тем номерам, которые ему предоставляло ООО "Айфри", то есть осуществлял адресную рассылку", - подробно рассматривает процесс старший юрист бюро Евгений Большаков.
Автор: Анастасия Гаврилюк