«Вне разумных сомнений»: стандарты доказывания в антимонопольных делах нужно повышать

На состоявшейся в конце октября V ежегодной конференции «Антимонопольное регулирование в России», организованной газетой «Ведомости», участники обсудили основные тенденции развития антимонопольной политики, события, которые повлияли на антимонопольное регулирование в текущем году, а также проблемы правоприменения. Одна из сессий была посвящена проблемам рассмотрения арбитражными судами дел об антимонопольных правонарушениях. Все спикеры сошлись во мнении о том, что главной проблемой в этой области является недостаточное внимание к экономическим доказательствам.

По подсчетам экспертов, всего 56% споров в арбитражных судах выигрывает Федеральная антимонопольная служба. Столь оптимистичная для компаний статистика отчасти может объясняться тем, что антимонопольные органы пока не утруждают себя сбором экономических доказательств, а это в свою очередь дает фору тем, кто желает оспорить решения органов ФАС России и готов потратиться на экономический анализ. И хотя суды в большинстве случаев еще не готовы воспринимать сложные математические и аналитические выкладки, их результаты могут наглядно доказать, что действия, признанные антимонопольным органом нарушающими правила защиты конкуренции, на самом деле являются вполне конкурентными.

Отсутствие интереса к экономическим доказательствам у большинства судов отметил в своем выступлении на конференции антимонопольный экономист, старший научный сотрудник РАНХиГС Вадим Новиков. Он проанализировал 1904 судебных решений за 2012 г. по ст. 10 и 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) и только в 5% из этих решений имелось упоминание хотя бы об одном из экономических доказательств. В большинстве же из проанализированных В. Новиковым судебных актов имеются лишь ссылки на нормы законодательства, но нет подробной мотивировочной части.

Рекомендуемый для антимонопольных расследований метод исследования рынка — тест гипотетического монополиста, позволяющий определить продуктовые границы товарного рынка, упоминается в делах 2012 г. лишь один раз на 1000 случаев. Менее чем в 2% дел упоминается опрос или анкетирование потребителей, редки также упоминания о какой-либо статистике, и изредка упоминаются заключения экономических или технических специалистов.

Между тем без экономических доказательств в антимонопольных делах обойтись довольно трудно. В них как минимум должен присутствовать анализ рынка, ведь без этого нельзя понять, находился ли обвиняемый в сговоре на одном рынке с предполагаемыми конкурентами, и невозможно определить, от какого оборота и на каком рынке нужно исчислить штраф.

В США экономические доказательства, включая и основанные на таких сложных методиках, как регрессионный анализ, теория игр и т.п., приводятся в 31% антимонопольных дел. При этом в законодательстве четко указана планка, которую в зависимости от обстоятельств необходимо взять, чтобы доказать антимонопольное нарушение. Градация доказательств по степени их убедительности выглядит так: разумное подозрение, разумное предположение, внушающие доверие доказательства, существенное доказательство, более весомые доказательства, ясное и убедительное доказательство, вне разумных сомнений.

Четыре вопроса «хорошего» судьи по антимонопольному делу

В российском Арбитражном процессуальном кодексе о стандартах доказывания в антимонопольных делах не говорится ничего. Поэтому даже в делах о картелях, где перед фигурантами маячит перспектива уголовного наказания, суды оказываются лишь немного требовательнее к доказательствам. По оценке В. Новикова, в большинстве таких дел стандарт доказывания не дотягивает даже до уровня разумных подозрений.

В. Новиков все же попытался обобщить лучшую, на его взгляд, практику российских судей и выделил четыре вопроса, которые задают в антимонопольных делах «хорошие» судьи.

Первый вопрос: виновна ли компания? Виновность компании зависит в том числе от того, может ли она соблюсти требования антимонопольной службы. Именно этот аспект должен входить в предмет доказывания . Но в большинстве процессов данный вопрос обсуждается не более чем формально. В качестве примера В. Новиков привел «гречневое дело», рассматриваемое в Республике Татарстан. Татарстанское Управление Федеральной антимонопольной службы России указало торговым сетям Набережных Челнов, что они действуют не в рамках закона, когда изменяют наценку в рублях вслед за изменением входной цены (по которой им реализуют товар поставщики). И даже если цена поставщика увеличилась в три раза, то торговые сети должны довольствоваться той же самой наценкой, что применялась до изменения цены. Но может ли компания сохранить рентабельность, если ее затраты выросли в три раза, а наценка осталась прежней? Такого рода вопрос редко задается в суде.

Второй вопрос: проведен ли эмпирический анализ рынка? Как пояснил В. Новиков, суть анализа рынка для антимонопольных дел заключается в выяснении взаимозаменяемости товаров. И ее невозможно установить, лишь читая отраслевой классификатор. Это требует непосредственного наблюдения, как минимум опроса потребителей. И если внутренние предписания ФАС России пока этого не требуют вовсе, то судьи все-таки иногда интересуются: «Предписание [ФАС] о необязательности аналитических результатов не исключает необходимости соблюдать нормы доказательного права», — отметила судья Наталья Учаева в деле № А49-10663/2011.

Третий вопрос: что говорит экономическая теория? По мнению В. Новикова, экономические доказательства в суде должны основываться на теориях, опубликованных в научных журналах, и тот, кто их приводит, должен быть способен объяснить, сколь широко приняты взгляды, которые он излагает. Актуальность этой позиции подтверждается примером дискуссии по поводу Закона о торговле (имеется в виду Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». — Примеч. ред.). ФАС России в ее ходе утверждала, что маркетинговые бонусы, которые получают от производителей предприятия розничной торговли, ведут к росту цен. Но в научных журналах было опубликовано только одно научное исследование на эту тему, и оно показывает, что маркетинговые бонусы, наоборот, приводят к снижению цен. Никто из законодателей, сожалеет В. Новиков, не поинтересовался тем, что говорит по этому поводу экономическая теория. А вот судья Алексей Кириллов в деле «Эльдорадо» (дело № А65-7241/2012) задался этим вопросом: «[Выводы ФАС] не подтверждаются расчетами, которые могли бы быть подвергнуты судебной проверке, то есть являются необоснованными».

Четвертый вопрос: какой из составов правонарушений подходит больше? Этот вопрос, по мнению В. Новикова, следует обсуждать намного чаще, чем принято. Например, с внешней точки зрения поведение участников картеля не сильно отличается от поведения участников согласованных действий и не очень отличается от того, как ведут себя компании, злоупотребляющие коллективным доминированием. И на олигополистических рынках в такого рода делах недостаточно показать, что поведение конкурентов похоже на какую-то из этих ситуаций. Нужно доказать, что оно больше похоже на эту ситуацию, чем на любую другую из возможных. В деле № А49-10663/2011 судья Н. Учаева применила именно такой подход: «Из имеющихся в деле доказательств не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что имело место именно соглашение (договоренность) в устной форме, а не согласованные действия».

Как антиконкурентное поведение может оказаться конкурентным

Пример того, как суд рассматривал экономические доказательства и их некорректную проработку территориальным управлением ФАС России, привел Евгений Большаков, старший юрист адвокатского бюро ЕПАМ.

В решении Управления ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу по делу № 02/02/137/2012 автозаправочные станции автономного округа были признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции в части осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию цен на автомобильный бензин АИ-95: они повысили цены на бензин вслед за ценовым лидером.

Управление ФАС по ХМАО аргументировало свою позицию тем, что:

• действия АЗС были синхронными (повышение цен с разницей в несколько дней);

• АЗС сами указали, что устанавливают цены, ориентируясь друг на друга;

• повышение цен соответствует интересам каждой АЗС (извлечения максимальной прибыли);

• отсутствовали экономические причины для единообразного поведения у всех АЗС (разные расходы на приобретение и реализацию товара).

По мнению УФАС по ХМАО, согласованность действий достигалась путем повторений действий одним хозяйствующим субъектом следом за действиями другого хозяйствующего субъекта. При этом публичным заявлением было признано размещение цен на стелах при АЗС.

Между тем, согласно практике Евросоюза, на которую любит ссылаться в том числе и отечественная антимонопольная служба, параллельное поведение не может признаваться доказательством согласованности.1

Следование за ценовым лидером также не рассматривается в ЕС как противоправное поведение: «Требование о независимости не лишает субъектов хозяйственной деятельности права разумным образом приспосабливаться к существующему либо ожидаемому поведению их конкурентов2».

Ведь извлечение прибыли — цель каждого хозяйствующего субъекта.

Кроме того, УФАС по ХМАО не провело экономический анализ и не доказало, что подобное поведение являлось максимально выгодным для всех, по сравнению с другими вариантами поведения.

Согласно практике ЕС, параллельное поведение может признаваться доказательством согласованности только в случае, если согласованность является единственным правдоподобным объяснением такого поведения3.

Квалификация размещения информации о ценах на стелах при АЗС в качестве публичного заявления тоже представляется несостоятельной, поскольку публичное заявление должно содержать информацию о планируемом поведении, а не ознаменовывать начало такого поведения. Правильнее в этом случае было бы доказывать факты обмена стратегической информацией между конкурентами.

Решением Арбитражного суда ХМАО 20 по делу № А75-7921/2012 решение УФАС по ХМАО признано недействительным.

Наряду с аргументами общего характера (неправильно определены рыночные доли, имелись экономические основания для повышения цены) суд указал, что:

• «…согласованные действия представляют собой модель поведения, при которой хозяйствующие субъекты заменяют конкуренцию между собой на сознательную кооперацию»;

• «Согласно экономической теории, модель ценового лидерства — это присущая определенному виду товарного рынка модель конкуренции, а не модель кооперации хозяйствующих субъектов»;

• «…действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при наличии ценового лидера не являются согласованными».

Вред или угрозу вреда надо доказывать в антикартельном расследовании?

На правовую проблему при применении положений о запрете картельных сговоров обратил внимание Егор Свечников, старший юрист юридической фирмы «ЮСТ».

Согласно российскому законодательству, в случае создания картеля закон нарушается и тогда, когда соглашение между конкурентами приводит , и тогда, когда оно только может привести к таким последствиям. Но при рассмотрении конкретных дел часто неясно, в каких случаях антимонопольному органу надо доказать практическое наступление негативных последствий, а в каких достаточно доказать лишь угрозу их наступления.

ФАС России нередко ссылается в своих решениях на постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27-12323/2009: «...вывод суда кассационной инстанции о необходимости доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками союза условий соглашения несостоятелен». В рамках этого дела Президиум ВАС РФ проверил законность решений Кемеровского УФАС России, выявившего, что участники Кузбасского алкогольного союза заключили соглашение, направленное на сговор по установлению цен. При рассмотрении этого дела в суде участники соглашения заявляли, что на практике его условия ими не соблюдались.

Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения условий соглашения. Эту позицию антимонопольный орган толкует таким образом, что доказывание фактического исполнения соглашений его участниками не требуется во всех случаях, достаточно установить угрозу наступления вреда для конкуренции. И приводит в качестве примеров судебные акты, которые повторяют такую точку зрения. Например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2011 по делу № А40-39187/11-119-260 (оставлено в силе кассационной инстанцией): «При вменении нарушений, изложенных в ст. 11 Закона о защите конкуренции, доказывания наступления последствий не требуется».

Однако Е. Свечникову такая трактовка Закона о защите конкуренции и позиции Президиума ВАС РФ представляется неверной. По его мнению, главным обстоятельством, влияющим на то, что нужно доказать, — фактическое наступление вреда или его угрозу, является факт исполнения или неисполнения соглашения.

Как считает Е. Свечников, вышеназванная позиция Президиума ВАС РФ касается ситуации, когда конкуренты заключили соглашение, которое хотя и не исполнялось участниками, но угрожало конкуренции. Нарушение Закона о защите конкуренции в этом случае очевидно и не должно остаться безнаказанным. Совершенно иначе дело обстоит, если соглашение участниками исполнялось, потому что если даже исполненное соглашение не привело к негативным последствиям, то оно и не могло к ним привести.

Е. Свечников указывает на то, что нельзя путать два понятия: отсутствие необходимости доказывания фактического исполнения условий соглашения (то, что разъяснил Президиум ВАС РФ) и необходимость доказывания наступления последствий уже исполненного соглашения. Такая позиция также подтверждается судебной практикой. В частности, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.08.2013 по делу № А40-24308/12-139-226 сказано: «Суду первой инстанции при новом рассмотрении установить наличие либо отсутствие сопутствующих антиконкурентному соглашению и вменяемых заявителям последствий». И делает вывод о том, что позиция Президиума ВАС РФ не применяется, когда соглашение исполнялось. Логическое толкование нормы ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что в случае реализации договоренности конкурентов надо установить факт наступления негативных последствий. Отсутствие наступления негативных последствий влечет переквалификацию правонарушения.

1 Joined Cases C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 and C-125/85 to C-129/85 A. Ahlström Osakeyhtiö e.a. (Wood pulp).

2 Rhône-Poulenc SA v Commission of the European Communities, Case T-1/89. Joined Cases C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 and C-125/85 to C-129/85 A. Ahlström Osakeyhtiö e.a. (Wood pulp).

3 Joined Cases C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 and C-125/85 to C-129/85 A. Ahlström Osakeyhtiö e.a. (Wood pulp).

автор: Александра Хавина

опубликовано: «Ваш партнер-консультант» №44 (9510)