IT-гиганты под прицелом
Цифровой бизнес все чаще привлекает внимание антимонопольных органов по всему миру. Но рынку нужны не только громкие и яркие дела с крупными штрафами, но и понятные правила игры, защищающие конкуренцию

В первой десятке самых дорогих компаний мира прочно обосновались IT-гиганты – Microsoft, Apple, Amazon, Alphabet (Google), Facebook и др. Совокупная капитализация этой технологической пятерки по итогам 2020 г. достигла $6,5 трлн – это больше ВВП многих развитых стран мира, например, Германии ($3,8 трлн) или Японии ($4,9 трлн).

Цифровые компании со своими инновационными продуктами и услугами уверенно вошли в жизнь потребителей, делая ее комфортнее. Они повышают свою эффективность и доходность, постоянно расширяя перечень и возможности сервисов. С глобальными базами пользовательских данных в руках они могут влиять на поведение потребителей, удерживать их на своих ресурсах, не давать базы данных конкурентам, монополизировать отдельные сегменты цифровой экономики. И не просто могут, а постоянно делают это. Безусловно, такие действия должны квалифицироваться как ограничение конкуренции.

Масштаб проблемы не меньше, чем в деле Standard Oil в начале XX в. – самом известном и крупном антимонопольном кейсе в истории. Подкомитет по антимонопольной политике юридического комитета палаты представителей конгресса США уже прямо сравнивает эти эпопеи. Влияние, которым обладают крупнейшие цифровые гиганты, сопоставимо с силой первых индустриальных компаний, захвативших контроль над американской экономикой в конце XIX – начале XX в., говорится в недавнем отчете подкомитета. 

Примечательно, что именно США долгие годы не уделяли внимания конкуренции на цифровых рынках и закрывали глаза на политику своих IT-гигантов. А сейчас, пытаясь взять ситуацию под контроль, минюст США совместно с прокурорами ряда штатов вслед за расследованием конгресса подали антимонопольные иски к Google и Facebook, обвиняя обе компании в злоупотреблении доминирующим положением. 

Facebook обвинили в первую очередь в антиконкурентном приобретении Instagram и WhatsApp, в результате чего рынок социальных медиа и мессенджеров практически полностью оказался в ее руках. Для восстановления конкуренции власти предлагают выделить из Facebook эти сервисы. Google обвиняют в нарушениях вообще во всех ключевых сферах: и в злоупотреблениях на рынке поиска, и в антиконкурентных практиках при распространении своих приложений на Android. 

Нечто подобное этот IT-гигант уже проходил. Европейская комиссия оштрафовала Google на рекордные 8,2 млрд евро за нарушения антимонопольного законодательства в 2017–2019 гг. на рынке поиска, магазинов приложений для мобильных устройств, а также контекстной рекламы. Еще раньше, в 2015 г., Федеральная антимонопольная служба России (ФАС) завела дело против Google за злоупотребление доминирующим положением. В основу кейса легли претензии «Яндекса» к доступу в мобильные устройства на Android. Это первое среди всех антимонопольных дел против Google в мире, успешно доведенное до конца.  

В августе 2020 г. российский регулятор признал нарушение статьи 10 закона о защите конкуренции в действиях Apple: она ограничивала доступ разработчиков сторонних приложений родительского контроля к App Store. Сейчас корпорация обжалует это решение в суде. В декабре 2020 г. ФАС выявила злоупотребление доминирующим положением со стороны Booking.com: сервис навязывал отелям условия о необходимости обязательного соблюдения паритета цен. 

В России есть множество крупных и успешных IT-компаний, которые конкурируют друг с другом, – в отличие от США, где в большинстве сегментов действуют бесспорные монополисты. Это важное преимущество российского цифрового рынка ставит перед ФАС непростую задачу – обеспечить условия для равной конкуренции. 

В 2019 г. российский регулятор признал злоупотребление доминирующим положением со стороны HeadHunter: сервис блокировал работодателей, использующих сторонние ресурсы по автоматизированному подбору персонала. В действиях «Яндекса» регулятор обнаружил признаки нарушения, очень характерного для крупных платформ: предоставление преимуществ своим сервисам за счет их приоритетного продвижения на собственной доминирующей платформе (в европейской практике – self-preferencing). В феврале компания получила предупреждение. 

Ни многомиллиардные штрафы, ни предписанные меры по устранению нарушений пока не стали эффективным механизмом защиты конкуренции. Мировые регуляторы должны подготовить и закрепить правила игры на цифровых рынках – как когда-то на рубеже XIX–XX вв. властям США пришлось с нуля создавать антитрастовое законодательство (в том числе закон Шермана 1890 г.), чтобы положить конец господству индустриальных монополий. В Европе уже пошли по этому пути. 

Для обеспечения конкуренции Европейская комиссия разработала и опубликовала проекты Акта о цифровых рынках и Акта о цифровых услугах. В этих документах предусмотрены особые требования для ключевых игроков на рынках с высокими рисками ограничения конкуренции (поиск, видеошеринг, соцсети). Они должны обеспечить свободный доступ к большим данным, совместимость программ третьих лиц с программными продуктами своих платформ. Им также нельзя будет продвигать собственные товары на своей платформе в приоритетном порядке, ограничивать пользователей при переключении на другие продукты или препятствовать удалению предустановленных программ.

ФАС России несколько лет назад подготовила поправки в российское законодательство – так называемый пятый пакет, которые на тот момент отвечали вызовам цифровой экономики. Ведомство предлагало включить в антимонопольное регулирование понятие «цифровых платформ», чтобы упорядочить рассмотрение кейсов. Речь шла, например, о новых критериях оценки доминирующего положения, в том числе на основании «сетевого эффекта». Предлагались новые пороговые значения для согласования сделок, чтобы охватить те из них, что выглядят незначительными по формальным признакам, но могут привести к серьезному изменению конкурентной среды. 

Но поправки до сих пор находятся на уровне межведомственных обсуждений и дискуссий с экспертным сообществом. На практике же постоянно возникают непростые вопросы, которые трудно разбирать по действующим законам.

Например, каковы границы рынка – правомерно ли выделять маркетплейсы или нетранзакционные платформы (агрегаторы данных об услугах, товарах и продавцах, на которых не совершаются сделки)? Конкурируют ли маркетплейсы с офлайн-ритейлом или составляют самостоятельный рынок? Каковы правила оценки рыночного влияния субъекта на цифровом рынке и расчета его доли? Как оценивать влияние на конкуренцию при осуществлении контроля за приобретением крупными IT-компаниями небольших цифровых стартапов? Один пример показывает, к какому бы эффекту привело принятие поправок: покупка «Яндексом» компании «Везет» была бы невозможна. Сделка, похоже, прошла ниже радара ФАС, поскольку ее сумма ($178 млн) все еще не учитывается, как предлагает «пятый пакет». Но, по оценкам всех экспертов и самой ФАС, она бесспорно влечет монополизацию рынка агрегаторов такси.  

И хотя случаются отдельные громкие и, безусловно, яркие антимонопольные кейсы на цифровых рынках, потребность в новом регулировании очевидна всему юридическому сообществу. Отсутствие надлежащей нормативной базы, отвечающей тенденциям существования экосистемы, сетевых эффектов, доминирования за счет обладания большими данными, уже само по себе угроза для конкуренции.

Авторы: Наталья Коростелева и Анна Нумерова, партнеры АБ ЕПАМ. 
https://lawbusiness.vedomosti.ru/it-giganti