Создание российскими предпринимателями схем, при которых владение акциями отечественных компаний осуществляется через акции иностранных компаний, получило широкое распространение, особенно в преддверии сделок по слиянию и поглощению. Каковы основания для получения предварительного согласия на заключение сделок с акциями иностранных компаний в антимонопольном органе России?

Схемы организации бизнеса

Как известно, многие российские предприниматели предпочитают структурировать свой бизнес таким образом, что акции российских предприятий, осуществляющих хозяйственную деятельность (далее – операционные компании), в конечном счете контролируются иностранными компаниями (далее – основные холдинговые компании). При этом акции операционных компаний могут принадлежать как российским, так и иностранным компаниям (далее – холдинговые компании первого уровня). Акциями холдинговых компаний первого уровня чаще всего владеют иностранные компании (далее – холдинговые компании второго уровня), акции которых уже находятся у основной холдинговой компании.

Подобная схема организации бизнеса выгодна по целому ряду причин. Во-первых, это позволяет экономить на налогах. Во-вторых, в рамках ее реализации отношения между реальными бенефициарами регулируются иностранным правом, что повышает возможности маневрирования. В-третьих, в такой ситуации можно более гибко выстроить сделку по продаже части российских активов, если продавать не сами активы, а акции иностранных компаний.

Несомненные удобства владения акциями российских компаний через акции иностранной компании приводят к тому, что подобные схемы создаются российскими предпринимателями в преддверии крупных сделок по слиянию или поглощению, даже когда в качестве основного актива, по поводу которого совершается сделка, выступают акции или активы операционных компаний.

Из сказанного становится ясно, что сделки между иностранными лицами, предметом которых являются акции иностранных компаний, должны согласовываться в ФАС РФ в тех случаях, когда данные акции служат лишь инструментом для владения акциями российских компаний. Иначе придется признать наличие слишком простых способов обхода нашего антимонопольного закона, а также отсутствие у ФАС РФ эффективных механизмов контроля за состоянием конкуренции на российских рынках. Проанализируем, как регулируется означенный вопрос в действующем законодательстве.

Правовое регулирование приобретения акций

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции) его положения распространяются на достигнутые за пределами РФ соглашения между российскими и (или) иностранными лицами, если применительно к таким соглашениям в совокупности выполняются следующие условия:

• соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций;
• соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в РФ.
Итак, из буквального толкования ч. 2 ст. 3 Закона о конкуренции следует, что антимонопольное согласование сделки необходимо только в случае, когда иностранные лица совершают сделку, предметом которой являются акции российских компаний, а при совершении сделки, предметом которой являются акции иностранной компании, антимонопольного согласования не требуется. Но такое толкование не может дать правильных выводов по рассматриваемому вопросу, и вот по каким основаниям.

В ч. 2 ст. 3 Закона о конкуренции не расшифровывается понятие «соглашения, достигнутые в отношении … акций российских хозяйственных обществ», т.е. не уточняется, какие именно соглашения имеются в виду. Вне всякого сомнения, речь идет о соглашениях о приобретении акций российских компаний. Понятие «приобретение акций» раскрывается в других статьях Закона о конкуренции.

Согласно п. 16 ст. 4 Закона о конкуренции, под приобретением акций хозяйственных обществ понимается их покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями права голоса на основании сделок или по иным основаниям.

Таким образом, приобретение акций по смыслу Закона о конкуренции - это не просто заключение договора в отношении акций, а скорее приобретение возможности осуществления прав по акциям Причем, возможность осуществления права по акциям возникает и существует по любым основаниям. Иными словами, если лицо по какому-либо основанию получает возможность осуществлять права по акциям российских компаний, то такое лицо должно считаться приобретателем акций российских компаний. Исходя из этого приобретение одним иностранным лицом акций (долей) другого иностранного лица, контролирующего прямо или косвенно (т.е. через холдинговые компании первого и второго уровней) российские хозяйственные общества, должно считаться соглашением в отношении акций российских хозяйственных обществ, т.е. приобретением акций российских компаний.

В силу ст. 28 Закона о конкуренции приобретение более чем 25% голосующих акций акционерного общества допускается только с предварительного согласия антимонопольного органа. Несоблюдение этого требования влечет за собой возможность признания соответствующих сделок недействительными по иску антимонопольного органа, если они привели или могут привести к ограничению конкуренции (п. 2 ст. 34 Закона о конкуренции), а также привлечение к административной ответственности в соответствии со ст. 19.8 КоАП РФ.

Понятие ограничения конкуренции раскрывается в п. 17 ст. 4 Закона о конкуренции. К признакам ограничения конкуренции относятся любые обстоятельства, «создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке». Такими обстоятельствами, в частности, могут быть:

• сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;
• рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;
• отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;
• определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке и др.

Итак, в случаях, когда приобретаются акции иностранных юридических лиц, которые прямо или через цепочку иных иностранных или российских юридических лиц контролируют более 25% голосующих акций российских компаний, то такие сделки должны быть предварительно согласованы с ФАС РФ (конечно, если наличествуют и иные обязательные критерии для согласования по ст. 28 Закона о конкуренции). Иначе сделка может быть признана недействительной по иску ФАС РФ.

Тем не менее, применительно к сделкам с акциями иностранных компаний, которые прямо или косвенно контролируют операционные компании, вопрос о предмете согласования не является однозначным. Имеется в виду, что в ст. 28 Закона о конкуренции предусмотрено несколько отдельных оснований для получения предварительного согласия (действий, на которые требуется получить предварительное согласие) со стороны ФАС РФ), в частности:

1) приобретение более 25% голосующих акций акционерного общества (при условии, что приобретатель ранее не распоряжался или распоряжался менее чем 25% голосующих акций данного общества) – п. 1 ч. 1 ст. 28 Закона о конкуренции;
2) приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности, – п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о конкуренции.

Каждое из перечисленных действий представляет собой самостоятельный объект для антимонопольного согласования (в выносе - и приобретение акций, и приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности, – это самостоятельные объекты для антимонопольного согласования).

На первый взгляд, приобретение акций иностранной компании приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности, т.е. приобретение контроля, поскольку непосредственно с акциями операционной компании сделки не происходит. Но при ближайшем рассмотрении получается иное.

Как уже говорилось выше, под приобретением акций Закон о конкуренции понимает не только получение права собственности на акции, но также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями права голоса на основании сделок или по иным основаниям.

Очевидно, что приобретение акций акционерного общества может вести, в том числе и к приобретению в отношении данного общества (и других компаний, входящих с ним в одну группу лиц) прав, позволяющих определять условия осуществления им предпринимательской деятельности (в частности, в случае покупки контрольного пакета акций).

Соответственно, само по себе получение контроля над акционерным обществом не может являться единственным критерием для разграничения оснований согласования сделки в ФАС РФ по п. 1 ч. 1 или по п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о конкуренции. По нашему мнению, критерием такого разграничения служит приобретаемый вид контроля над акционерным обществом. Если контроль выражается в возможности голосовать на общем собрании акционеров (прямо – путем голосования либо косвенно – путем участия в уставном капитале лица, имеющего право голоса), т.е. осуществляется через владение акциями (непосредственное или через акции иного лица), то согласованию подлежит именно приобретение акций. Например, передача акций в доверительное управление должна согласовываться по только что названному основанию, поскольку она влечет за собой получение акционерного контроля.

Контроль над обществом, устанавливаемый иными способами, кроме покупки его акций, должен согласовываться с ФАС РФ в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о конкуренции. Чаще всего по данному основанию согласовывается получение прав по осуществлению функций единоличного исполнительного органа (неслучайно этот вид контроля прямо указан в п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о конкуренции). Однако в силу специфики условий заключаемых между хозяйствующими субъектами сделок под действие данного пункта могут, в частности, подпадать договоры о совместной деятельности (например, если одному из товарищей делегируется право определять условия хозяйственной деятельности остальных партнеров), а также иного рода соглашения.

Расчет доли приобретаемых акций

Другой серьезной проблемой при совершении сделок с акциями иностранных компаний является расчет доли приобретаемых акций. Необходимость предварительного согласия ФАС РФ при покупке 100% всех выпущенных акций какой-либо иностранной компании, владеющей более чем 25% акций российского акционерного общества, ясна. Однако как быть в случае, если в результате сделки приобретается, например, 35% акций основной холдинговой компании и при многоуровневой корпоративной схеме ни одна из компаний одного уровня не владеет 100% акций компаний другого уровня? Очевидно, что решение данной проблемы достигается посредством определения доли прямого (т.е. достигаемого путем непосредственного участия в уставном капитале) и косвенного (т.е. участия в уставном капитале через других лиц) контроля. К сожалению, Закон о конкуренции не только не содержит понятий «прямой и косвенный контроль», но и не позволяет заполнить этот правовой пробел на уровне подзаконных актов.

Проблема критериев косвенного контроля и расчета доли косвенного участия выходит за рамки антимонопольного регулирования. В частности, эти критерии уже давно используются в налоговом законодательстве при определении взаимозависимости лиц (ст. 20 НК РФ). Учитывая, что в данном случае цель у антимонопольного и налогового регулирования одна - установить возможность влияния одного хозяйствующего субъекта на принятие решений другим хозяйствующим субъектом, было бы логично использовать универсальный механизм определения доли косвенного участия для всех областей государственного регулирования, где данный показатель имеет значение.

Идея расчета доли косвенного участия одного хозяйствующего субъекта в другом через последовательность иных компаний достаточно проста: она определяется путем перемножения долей непосредственного участия компаний этой последовательности. Таким образом, если компания А владеет 70% акций компании В, которая, в свою очередь, владеет 50% акций компании С, то доля косвенного участия компании А в компании С составит 35% (0,7 * 0,5). Данный принцип расчета косвенного участия может применяться и в более сложных ситуациях, когда корпоративные цепочки значительно длиннее и сложнее, например:

1) в случае если компания А косвенно участвует в компании С только через одну непрерывную цепочку компаний (В1, В2, В3 и т.п.), то доля косвенного участия рассчитывается как произведение всех долей непосредственного участия компаний этой цепочки друг в друге (= доля в В1 * доля в В2 * доля в В3 * … * доля в С);
2) в случае если компания А косвенно участвует в компании С через несколько отдельных цепочек компаний (первая цепочка – В1.1, В1.2, В1.3 и т.д., вторая – В2.1, В2.2, В2.3 и т.д., третья – В3.1, В3.2, В3.3 и т.д.), то доля косвенного участия компании А в компании С определяется как сумма долей косвенного участия компании А в компании С через каждую из отдельных цепочек.

Применяя указанную методику, стороны по сделке и ФАС РФ имеют возможность точно рассчитать долю будущего косвенного участия приобретателя акций в операционной компании и на основании этого определить, подлежит данная сделка предварительному согласованию с ФАС РФ (в порядке п. 1 ч. 1 и п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о конкуренции) или нет. Подобный подход является наиболее универсальным для решения вопроса о необходимости согласования сделки с акциями иностранных компаний на территории РФ.

Окончательно устранить неопределенность, имеющуюся в Законе о конкуренции в отношении получения предварительного согласия ФАС РФ при совершении сделок с акциями иностранных компаний, прямо и (или) косвенно контролирующих операционные компании, возможно только на законодательном уровне путем внесения соответствующих изменений в указанный закон.

Статья опубликована в майском номере журнала «Корпоративный юрист» № 5 май 2007