Тенденции: Назад к свободе
Время ужесточения антимонопольного законодательства закончилось: ФАС берет курс на либерализацию. Очередные поправки в законодательство помогут бизнесу активнее конкурировать и снимут излишние барьеры, надеется ФАС. Эксперты видят риски и в новом векторе антимонопольной политики
Маргарита Лютова
В 2013 г. Федеральная антимонопольная служба (ФАС) разработала очередной — уже четвертый антимонопольный пакет. О его подготовке было объявлено еще до вступления в силу третьего: не все замыслы ФАС вошли в окончательную версию тех поправок к закону о конкуренции.
Определение «четвертый антимонопольный» ФАС поначалу отвергала, утверждая, что предстоит лишь точечная настройка. У ФАС законодательный зуд, иронизировали эксперты и юристы. Дело не в том, что у ФАС «какой-то зуд по этому поводу», отверг обвинения руководитель службы Игорь Артемьев, открывая ежегодную конференцию «Ведомостей» «Антимонопольное регулирование в России». Экономика замедляется, бизнес в сложных условиях, нужны новые источники роста, среди них — развитие конкуренции, объяснял он. Бизнесу обещано ослабление давления — со стороны злоупотребляющих своим положением монополий, создающих барьеры при входе на рынки чиновников, а также самой ФАС.
Проверка для своих
С 2015 г. без суда можно будет оспорить решения территориальных органов ФАС: внедрение системы внутренней апелляции предусмотрено «дорожной картой» развития конкуренции. Президиум ФАС сможет пересматривать решения региональных управлений, если они, например, противоречат сложившейся практике. Различные подходы осложняют применение законодательства, замечает советник АБ ЕПАМ Анна Нумерова: одно управление признает допустимым вертикальное соглашение, а в другом оно может стать основанием для возбуждения дела. Ранее эти решения и предписания проверялись исключительно по процессуальным основаниям, указывает президент Объединения корпоративных юристов России Александра Нестеренко.
Практика центрального аппарата и территориальных управлений иногда существенно различается, признал Артемьев: за всеми регионами не уследишь — на Северном Кавказе, на Дальнем Востоке, на севере разные проблемы. ФАС ждет вал заявлений из регионов, прогнозирует он. Президиум ФАС по аналогии с Высшим арбитражным судом (ВАС) мог бы помочь в формировании единообразной практики, поддерживает Нумерова, в пользу инициативы высказались и большинство юристов НП «Содействие развитию конкуренции».
ФАС сосредоточивается
ФАС превращается в орган предупредительного контроля, радовался Артемьев. В 2012 г. впервые за несколько лет существенно сократилось количество дел, которые возбуждает ФАС, — более чем на 12%, а в первом полугодии 2013 г. — на 27%. Теперь, прежде чем возбуждать дело, служба предупреждает о возможном наказании и выдает предписание об устранении нарушения. По данным ФАС, 75% нарушителей следуют указаниям, а значит, дело не доходит до суда, а компаниям не приходится платить штрафы.
Пока антимонопольная служба может предупредить лишь по двум пунктам ст. 10 закона о защите конкуренции (злоупотребление доминирующим положением): навязывание невыгодных условий договора и уклонение от его заключения. ФАС обещает предупреждать активнее. В будущем, по словам Артемьева, предупреждения начнут действовать для более чем 50 составов: например, для всех случаев злоупотребления доминирующим положением, недобросовестной конкуренции, а также при ограничении конкуренции со стороны органов власти.
Больше половины дел перейдут в «предупредительный» режим, радовался он, три четверти дел возбуждаться не будут. Эта мера уже позволила разгрузить суды и освободить бизнес, поддержала на конференции ФАС судья ВАС Оксана Гвоздилина. Правда, некоторые суды пришли к выводу, что и предупреждение можно оспорить в суде, отметил начальник правового управления ФАС Сергей Пузыревский.
Поубавится у ФАС работы — минус 1200 дел в год — и благодаря отказу от «дел дачников», рассказал Артемьев: сейчас физические лица могут обратиться в ФАС с жалобой на монополиста, классический пример — садовод, которого отказались подключать к электросетям. В итоге практика рассмотрения антимонопольных дел все больше сводится к защите прав потребителей, хотя у ФАС несколько иные задачи, настаивает заместитель директора правового департамента Сбербанка Владислав Колосков.
Происходит смешение компетенции ФАС, Роспотребнадзора, жилинспекций, Ростехнадзора, описывает ситуацию заместитель директора по правовым вопросам «Комплексных энергетических систем» Елена Чугунова. А за соблюдением прав потребителей на финансовых рынках следят Центробанк, ФАС, Роскомнадзор, Роспотребнадзор, прокуратура, объясняла начальник отдела правовых рисков Сбербанка Татьяна Мачкова.
У ФАС просто нет ресурсов, чтобы вместо Роспотребнадзора заниматься жалобами физлиц, признался Артемьев: приходится рассматривать жалобы настолько быстро, что не остается время для качественного экономического анализа. 3500 сотрудников службы ведут по 10 000 расследований в год, замечает Светлана Авдашева из Института анализа предприятий и рынков Высшей школы экономики. «Мы и швецы, и жнецы, игрецы <...>», — иронизировал замруководителя ФАС Андрей Цыганов, в сфере службы — 14 федеральных законов.
К тому же частноправовые механизмы заменяются административно-правовыми, а штраф становится универсальным механизмом воздействия, сетовала Чугунова. Нужно обязать потребителя сначала жаловаться в организацию, оказавшую ему услугу, считает Колосков. Частноправовые механизмы нужно расширять, согласен Цыганов, но в суде людям защитить свои права сложнее, поэтому они и предпочитают жаловаться в ФАС: нужно развивать систему отраслевых надзоров.
Если нарушаются права потребителя, но конкуренция не пострадала, дело должен рассматривать Роспотребнадзор, а не ФАС с «тяжелой артиллерией в виде оборотных штрафов», резюмировал Артемьев. Его служба будет заниматься только обращениями предпринимателей или нарушениями в отношении неограниченного круга лиц.
Главная цель
Сокращение числа мелких дел позволит ФАС сосредоточиться на крупных и прецедентных, надеются антимонопольщики. Основная цель ФАС — картели, которыми, по словам Артемьева, «засорена» российская экономика. С 2012 г. ответственность наступает за сам факт заключения картельных соглашений — вне зависимости от последствий, к которым они привели. За участие в сговоре компаниям грозят оборотные штрафы в 1-15%, а их директорам — лишение свободы до трех лет или штраф до 500 000 руб.
В 2012 г. ФАС выявила свыше 100 картелей, следует из доклада службы о состоянии конкуренции. Одним из крупнейших был сговор на рынке жидкой каустической соды (применяется, например, в целлюлозно-бумажной промышленности, нефтепереработке, при производстве бытовой химии) — ФАС нашла более 20 участников картеля, наложила штрафов на 1,6 млрд руб., на основании решения ФАС возбуждено уголовное дело по антимонопольной статье 178 Уголовного кодекса, а налоговики доначислили участникам картеля 1,4 млрд руб.
В 2013 г. были выявлены картели с участием чиновников. Например, ФАС установила, что «Русское море» и «Северная компания» создали картель на рынке поставок норвежского лосося, а Россельхознадзор и Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка помогали им в этом. Картель действовал «благодаря действиям либо бездействию Россельхознадзора», подчеркнул замруководителя ФАС Александр Кинев. Аналогичные схемы с участием отраслевых ассоциаций и чиновников были и при других импортных поставках рыбы, рассказывал ранее Кинев.
Борьба с картелями ужесточается не только в России, но и по всему миру, констатирует главный редактор европейского контента Policy and Regulatory Report Эвелина Кургонайте-Свобода. По данным ОЭСР, в 2012 г. на участников картелей были наложены рекордные штрафы — на общую сумму в $5 млрд. Все больше ведомств включаются в борьбу с картелями, и российские антимонопольщики все активнее сотрудничают с коллегами из других стран.
Ужесточение для чиновников
Сговаривались с чиновниками не только поставщики рыбы. ФАС возбудила дело в отношении операторов подвижного состава и администрации Кемеровской области (штрафы, по словам Кинева, могут составить 2-5,2 млрд руб.) за сговор при поставках угля из Кузбасса. Антимонопольщики также обнаружили сговор пермского аэропорта, управляющих компаний и правительства Пермского края; администрации Норильска и «Норильского никеля»; самарских производителей алкоголя и местного правительства. Для чиновников, виновных в заключении антиконкурентных соглашений, нужно ввести уголовную ответственность, настаивает Кинев.
Сейчас, если чиновник виновен в ограничении конкуренции, правоохранительные органы чаще всего квалифицируют такие дела как превышение должностных полномочий, объяснял Кинев, но о защите рыночных отношений речи не идет. Максимальный срок и за ограничение конкуренции, и за злоупотребление должностными полномочиями — до семи лет лишения свободы. По мнению Кинева, ответственность чиновников и менеджеров за сговор должна быть более суровой, но конкретных предложений ФАС пока не подготовила.
Скидка для заговорщиков
Антимонопольщики рассчитывают на помощь самих участников картелей. «Большинство картелей раскрываются благодаря действию программы смягчения ответственности за участие в сговоре, когда один из его участников добровольно сообщает о существовании картеля», — напомнил замруководителя ФАС Андрей Цариковский. ФАС обещает усилить иммунитет от уголовного преследования тех, кто признался в участии в картеле и способствовал раскрытию преступления. Необходимые поправки в ст. 178 УК уже приняты в первом чтении.
Ежегодно о своем участии в картеле добровольно сообщают 20-25 компаний, решение об освобождении от ответственности принимает антимонопольная служба. А вот с освобождением гендиректоров от уголовной ответственности возникают проблемы, это решение принимают правоохранительные органы — иногда без учета решения ФАС, объяснял Кинев. Сейчас эта норма практически не используется.
В поправках в Уголовный кодекс предлагается прямо указать, что если благодаря сообщению о картеле его удалось раскрыть, то заявитель может быть освобожден от уголовной ответственности вне зависимости от того, куда именно было направлено такое обращение — в антимонопольную службу или следствию. Правда, ФАС также уточнила, что от уголовной ответственности будет освобожден только первый сознавшийся. Это может стать ограничителем, считает руководитель антимонопольной практики Goltsblat BLP Николай Вознесенский: без такого уточнения был шанс смягчить санкции, даже если следствию уже известно о картеле. Иностранные антимонопольщики более лояльно относятся к сознавшимся в картеле: например, в Евросоюзе предусмотрено снижение оборотных штрафов в зависимости от очередности обращений, а Бразилия собирается ввести «скидки» к оборотным штрафам для тех, кто признался не первым.
Картель автоматически
Юристы и бизнес критикуют методы борьбы с картелями. Есть серьезный пробел, указывает старший юрист «Юст» Егор Свечников: соглашения между конкурентами запрещены, если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции. То есть нарушением может быть и договоренность, угрожающая, но по факту не причинившая вред конкуренции. Ссылаясь на постановление президиума ВАС по делу Кузбасского алкогольного союза, ФАС не считает необходимым доказывать негативные последствия сговора, если участники не просто вступили в сговор, но и исполнили его условия, объясняет Свечников. Но такая трактовка позиции ВАС не верна, считает он: суд лишь имел в виду, что негативные последствия могли наступить, даже если участники сговора еще не приступили к его исполнению. При выполнении участниками картеля достигнутой договоренности ФАС все равно должна доказать факт наступления негативных последствий, уверен Свечников.
Есть и другие проблемы, выяснил сотрудник РАНХиГС Вадим Новиков, проанализировав 1904 решения, вынесенных судами первой инстанции в 2012 г. по ст. 10 и 11 закона о защите конкуренции (запреты на злоупотребление доминирующим положением и на ограничивающие конкуренцию соглашения). ФАС выигрывает в 56% случаев, но стандарты доказывания в судах низкие, указывает Новиков: в делах о картелях ФАС часто не проводит эмпирический анализ рынка, ссылаясь на собственные инструкции, не использует проверенные экономические теории, недостаточно четко проводит границу между картелем и согласованными действиями.
По одному из дел территориальное УФАС вынесло решение об изъятии у банка дохода в 143 млн руб., полученного на рынке вкладов, хотя банк по вкладам не получает, а выплачивает доход, рассказывала Мачкова. Внутренний приказ ФАС позволяет не проводить экономический анализ даже по таким серьезным нарушениям, как картели, говорила руководитель антимонопольной практики «Пепеляев групп» Елена Соколовская, зачастую ФАС и суды отказывают компаниям в проведении независимой экспертизы. ФАС недостаточно серьезно анализирует рынки, назвала одну из претензий бизнеса Нестеренко.
Внести поправки и улучшить отдельные процедуры быстрее и проще, чем повысить качество экономического анализа, признал Артемьев. Но у службы уже есть план, как улучшить эту работу, заверил он.
Антимонопольная индульгенция
ФАС пытается защитить компании от обвинений в картеле, разъясняя им законодательство. Когда некогда конкурировавшие компании договариваются о создании СП без образования юрлица, т. е. заключают соглашение о совместной деятельности, они рискуют получить обвинения в создании картеля, объяснял Артемьев: «Придет Александр Юрьевич Кинев со своими коллегами и скажет: у вас не совместное предприятие, у вас картель, 178-я статья, “Матросская Тишина” — не хотелось бы, чтобы такие вещи происходили».
Поэтому ФАС написала разъяснения с требованиями к таким соглашениям — они даже содержат схему, которая поможет компаниям определить, как договориться об СП так, чтобы не столкнуться с обвинением в картельном сговоре.
В некоторых случаях ФАС все-таки намерена контролировать соглашения о совместной деятельности по аналогии со сделками экономической концентрации: при превышении порога совокупной стоимости активов в 7 млрд руб. компании должны будут согласовать с ФАС заключение договора, который содержит условие о «неконкуренции». Сейчас такие соглашения можно добровольно принести на согласование, в большинстве случаев компании так и поступают, говорит партнер White & Case Григорий Чернышов.
Но если три компании на рынке суммарно занимают 89% и создают совместное предприятие якобы для инновационной деятельности, а на самом деле это картель, ФАС не может такого допустить, уверен Артемьев. По его мнению, это единственная законодательная новелла в антимонопольном регулировании, которая обременит бизнес.
Бизнес так не считает. Во время обсуждения четвертого антимонопольного с ФАС представители РСПП и «Деловой России» раскритиковали инициативы ФАС. «Декларируется, что это делается для бизнеса, но, когда мы начинаем общаться с бизнесом, выясняется, что бизнесу этого не надо», — сетовал член генсовета «Деловой России» Сергей Габестро. Например, ФАС планирует обязать компании, занимающие доминирующее положение, публиковать на своих сайтах торговые политики. ФАС хочет «включить свет», добиться большей прозрачности, объяснял Артемьев. Чтобы большие компании не могли «заниматься дискриминацией по отношению к более слабым компаниям», достаточно сделать публичными основы их торговой практики, уверен он. Никто не навязывает компаниям эти правила, главное — применять одинаковые правила в отношении всех контрагентов. При желании торговую политику можно согласовать с ФАС — и, если в политике компании нет угрозы ограничения конкуренции, служба «даст индульгенцию», пообещал Артемьев.
ФАС заявляет о либерализации — и, если под либерализацией будет пониматься снижение запредельно высокого числа расследований, многие из которых возбуждаются по откровенно надуманным поводам, такое стремление, безусловно, нужно поддерживать, заключает Авдашева. Но если нарушитель может претендовать на смягчение санкций благодаря индульгенции, т. е. согласовав правила торговой политики, то у компании, ограничивающей конкуренцию, появляется возможность уйти от ответственности, опираясь при этом на букву закона, замечает она.
Как оценить конкуренцию
ФАС должна сосредоточиться на произвольных административных ограничениях, которые мешают новым инвесторам войти на рынок, считает Авдашева. Но если инвесторы сталкиваются с новыми, не всегда обоснованными или излишне жесткими антимонопольными правилами, то такая политика может навредить экономике, предупреждает она. Так, ограничение права компании выбирать контрагента, руководствуясь соображениями репутации, может отпугнуть западных инвесторов, пояснила Авдашева: например, в США существует ответственность за потенциально коррупционные сделки, не важно в какой стране заключенные.
Согласно пятилетнему плану деятельности ФАС первая цель службы — защита и развитие конкуренции на товарных рынках. Судить о достижении цели к концу 2018 г. предполагается лишь по двум показателям: доля предпринимателей, которые при опросе заявляют, что «состояние конкурентной среды» улучшилось за последний год, должна вырасти с 29% в 2013 г. до 40% через пять лет, а доля устраненных нарушений из числа выявленных должна стабильно составлять 85%.
«Дорожная карта» развития конкуренции, утвержденная в конце прошлого года, устанавливает для ФАС дополнительные KPI: предполагается, что развитие конкуренции стимулирует предпринимательскую активность и к 2018 г. число новых предприятий на 1000 человек должно вырасти до 5,2 против 2,6 в 2012 г.
Еще один ориентир — индекс развития конкурентной среды ОЭСР. Благодаря развитию конкурентной среды Россия должна подняться в рейтинге ОЭСР с 38-го на 22-е место. В июле этого года комитет по конкуренции ОЭСР признал, что российская антимонопольная политика соответствует стандартам ОЭСР, а рекомендации организации в основном уже учтены в четвертом антимонопольном пакете, объяснял Артемьев.
Правда, по показателю «Эффективность товарных рынков» Россия занимает 134-е место из 144 в рейтинге конкурентоспособности Всемирного экономического форума. Основа эффективности рынков — здоровая конкуренция, напоминают его эксперты, только так можно стимулировать рост производительности труда.
