Ситуация: компания находится в предбанкротном состоянии и от введения процедуры ее спасает только мораторий на банкротство. Что должны учитывать менеджмент и контролирующие лица компании? Что можно сделать, чтобы избежать субсидиарной ответственности по долгам компании?
Рассказывают:
- Вера Рихтерман, партнер, судебно-арбитражная практика Адвокатского бюро ЕПАМ
- Леонид Афендиков, управляющий директор Alvarez & Marsal CIS LLP
Раньше генеральный директор нес, по сути, единоличную ответственность за то, что происходит с компанией-должником. При этом суды чаще отказывали в привлечении его к ответственности. Они считали недоказанным доведение до банкротства действиями единоличного исполнительного органа.
Сегодня все большее внимание уделяется тому, что делают не только члены органов управления, но и иные контролирующие лица компании. Даже если директор не номинальный, действия мажоритарного акционера, совета директоров и других лиц тоже находятся «под лупой».
Ответственность органов управления и контролирующих лиц
Ответственность перед обществом за убытки (ст. 53.1 ГК РФ)
Кого могут привлечь?
- Фактически контролирующие лица
- Органы управления
Кто может подать заявление?
- Участники/акционеры
- Компания (в том числе в лице арбитражного управляющего)
- Кредиторы
Когда могут подать заявление?
- Как вне рамок банкротства, так и в процедуре банкротства
Основания ответственности
- Недобросовестные и/или неразумные действия
Субсидиарная ответственность перед кредиторами общества (ст. 61.11, 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»)
Кого могут привлечь?
- Контролирующие лица (перечень открытый)
Кто может подать заявление?
- Арбитражный управляющий
- Кредиторы
- Работники
- Уполномоченный госорган
Когда могут подать заявление?
- При банкротстве компании
Основания ответственности
- Несвоевременная подача заявления о банкротстве
- Невозможность полного погашения требований кредиторов
Контролирующие лица — это те, кто обладают фактическим контролем над компанией, принимают решения о ее деятельности и кого могут привлечь к субсидиарной ответственности.
Контролирующими лицами могут признать:
- органы управления – руководителя, членов совета директоров, правления, «материнскую» или управляющую компанию;
- бенефициара – участника должника, владеющего пакетом акций или долей более 50 % как отдельно, так и совместно с заинтересованными лицами;
- фактических бенефициаров – лиц, фактически контролирующих компанию, а также выгодоприобретателей по невыгодным сделкам;
- лиц, определяющих действия должника в силу неформальных личных отношений;
- сотрудников компании – главного бухгалтера, финансового директора, корпоративного секретаря, юриста;
- иных лиц (например, компания входит в большой холдинг и ее работу определяют участники холдинга, формально не связанные с компанией).
Мораторий на банкротство и субсидиарная ответственность
С 6 апреля 2020 г. действует мораторий на банкротство должников, наиболее сильно пострадавших от коронавируса (Постановление Правительства РФ от 03.04.2020 № 428).
Для компаний под мораторием это означает, что если признаки объективного банкротства возникли в период моратория, подачу заявления о банкротстве можно отложить до его окончания. Но если признаки объективного банкротства возникли до моратория, руководителю рекомендуется использовать право на подачу заявления о банкротстве компании.
Вера Рихтерман обращает внимание: в объем субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц потенциально могут быть включены в том числе обязательства, принятые компанией в период действия моратория.
Необоснованные решения компании
Пандемия коронавируса и экономический кризис вносят свои коррективы в понятия добросовестного и разумного поведения органов управления компании. Те решения, которые были обоснованы три месяца назад, сегодня могут требовать существенной корректировки. Так, основаниями для привлечения контролирующих лиц к ответственности могут быть:
- выплата дивидендов, премий и компенсаций, увеличение зарплаты топ-менеджементу;
- заключение договоров без необходимости (закупки «ненужных» товаров и услуг);
- нарушение внутренних правил одобрения сделок;
- отказ от моратория на банкротство при наличии соответствующих оснований.
Имейте в виду: штрафы, которые может получить компания, а также убытки от приостановки деятельности могут взыскать с менеджмента и контролирующих лиц, по вине которых допущены нарушения.
Советы руководителю
Если менеджмент и контролирующие лица понимают, что у компании есть вероятность банкротства, необходимо действовать аккуратно и правильно расставить приоритеты. Леонид Афендиков дал несколько практических советов директору или другому контролирующему лицу.
- Не допускайте долгов по зарплате
Выбирая между оплатой налогов, выплатой зарплаты и возвратом кредита, Леонид Афендиков советует компаниям начинать с зарплаты. Это абсолютный приоритет. Риски, в том числе уголовные, которые возникают в связи с невыплатой зарплаты, не сравнимы практически ни с чем.
Отсюда вытекает еще один нюанс: менеджменту компании в предбанкротном состоянии важно аккуратно планировать ликвидность и приоритетность оплаты счетов. Чтобы не возникало ситуаций, когда зарплату нечем платить, потому что компания закупила, к примеру, сырье для производства.
- Получайте корпоративные одобрения
В преддверии банкротства и для менеджмента, и для контрагентов компании важно строго следить за соблюдением требований корпоративного законодательства. В частности, проверять устав на наличие в нем ограничений полномочий генерального директора и иных органов управления. Может оказаться, к примеру, что директор компании даже с очень большой выручкой может выдавать и брать займы лишь на 5 млн — 10 млн руб.
- Собирайте документы, подтверждающие усилия по спасению компании
Если компания находится в «подвешенном» состоянии, у нее большой банковский долг, есть проблемы с налогами, менеджменту стоит собирать документы, подтверждающие, что они пытаются спасти компанию от банкротства. Это необходимо для наиболее объективного «разбора полетов» в будущем.
Особенно это важно в период моратория, когда есть некая «серая» зона в правовом регулировании. Если менеджмент и контролирующие лица понимают, что компания — банкрот, нужно не только предпринимать усилия по выходу из кризиса, но и формировать документальный след, подтверждающий эти усилия и объясняющий все действия органов управления.
- Не заключайте сделки по нерыночным ценам
Все стандартные сделки, заключенные в предбанкротный период, должны быть рыночными и иметь адекватное обоснование. В частности, в стандартных сделках не должно быть дисконта, например, в 30%.Кроме того, следует использовать аккуратные инструменты – торги, техническое задание, — которые позволят менеджменту обосновать, почему компания понесла именно такие расходы.
- Согласовывайте решения коллегиально
Снизить риск оспаривания решений менеджмента позволит организация коллегиального принятия и согласования решений. Кроме того, не лишними будут внутренние регламенты и процедуры под основные действия и типы решений.
Например, предоставить отсрочку потенциально рискованному контрагенту, который в итоге не сможет заплатить, лучше на основании решения комитета по управлению дебиторской задолженностью. Если подобное решение принимает единолично генеральный директор и не может его обосновать, это потенциальная зона риска и претензий кредиторов. Если же это обоснованное и зафиксированное документально решение, вероятность его успешного оспаривания гораздо ниже.
- Используйте публичные торги для продажи имущества
Если есть возможность, при продаже значимого имущества компании в предбанкротном состоянии всегда следует использовать инструмент публичных торгов.
Советы юридическому департаменту
Вера Рихтерман рекомендует юристам обратить внимание на следующие моменты при взаимодействии с контрагентами:
- аккуратно вести переписку: не давать контрагентам доказательств признания пандемии форс-мажором;
- получать все необходимые корпоративные согласования: изменять и расторгать договоры следует только по согласованию со всеми органами управления;
- проводить проверку контрагента: следует проверять финансовое состояние контрагента, уделяя особое внимание наиболее пострадавшим отраслям и подмораторным компаниям, учитывать риски неисполнения принятых контрагентом обязательств;
- проводить оценку условий сделок: важно проводить юридическую и экономическую оценку условий сделок, а также обоснованности и необходимости их заключения;
- работать с дебиторской задолженностью: не следует допускать прощения долга;
- проводить переговоры с контрагентами в случае затруднения исполнения компанией своих обязательств.
